EL PROYECTO DE LEY

 es inviable para la Constitución

Manuel J. García-Mansilla

Abogado, master of laws (Georgetown)

La Nación, 8 de agosto de 2018 

El lector que pretenda informarse acerca del debate constitucional sobre la legalización del aborto debe estar perplejo. Un día se levanta y lee notas que explican que el proyecto de ley que se discute en el Senado es inconstitucional. Al día siguiente se sorprende con otras que sostienen exactamente lo contrario. ¿Cómo explicar semejante diferencia de opiniones? ¿Es tan maleable el contenido del derecho constitucional como para permitir posturas tan distintas?

Lo cierto es que los principales constitucionalistas del país, Bianchi, Badeni, Gelli, Sagüés, Vanossi, Vítolo, Pérez Hualde, Toller, Santiago (h.), Garat, Ramírez Calvo y otros, han sostenido invariablemente que el proyecto de ley tiene varias inconstitucionalidades. Estos constitucionalistas no pertenecen a un mismo círculo académico, no comparten visiones políticas, no tienen perfil ideológico marcadamente similar ni enseñan en las mismas universidades. Pero están todos de acuerdo en que el proyecto de ley es inviable. Como contracara, entre los pocos constitucionalistas que se pronunciaron a favor de la legalización del aborto están Gargarella y Gil Domínguez. Ambos tienen también diferencias, aunque parecen compartir cierta laxitud a la hora de interpretar normas constitucionales.

Las otras figuras que apoyan el aborto y afirman su supuesta constitucionalidad, como Pinto o Kemelmajer de Carlucci, no son constitucionalistas. Ninguna es conocida por sus estudios o aportes al derecho constitucional ni suelen publicar libros, artículos e investigaciones al respecto. Tampoco son titulares de cátedra de esta materia. ¿Tiene el mismo valor la opinión de una experta en derecho privado como Kemelmajer que la de una constitucionalista como Gelli acerca de si la legalización del aborto viola la Constitución? Es evidente que no. Salvando las distancias, si estuviéramos frente a una cuestión médica relacionada con el cáncer, ¿daríamos el mismo valor a la opinión de una traumatóloga que a la de una especialista en oncología?

Las posturas que defienden la legalización del aborto suelen ignorar que las academias nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Buenos Aires también confirmaron que es inconstitucional. Si los mejores expertos critican tanto el proyecto de ley, ¿en qué se basan los que lo defienden? En fuentes secundarias del derecho internacional que presentan como obligatorias cuando realmente no lo son. Por ejemplo, afirman que estamos obligados a cumplir las recomendaciones en materia de aborto de comités de seguimiento de algunos tratados. Pero el derecho internacional reconoce que esas recomendaciones no son vinculantes (por definición, una recomendación nunca es vinculante). 

De hecho, nuestro país jamás se obligó a legalizar el aborto en un tratado internacional. Más bien hizo todo lo contrario: cuando ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que tiene jerarquía constitucional, hizo una declaración unilateral imponiendo una interpretación especial del término "niño" para protegerlo desde la concepción y hasta los 18 años.

Se pierde de vista el carácter de esos comités internacionales y nos quieren imponer sus recomendaciones a pesar de que violan nuestra Constitución. ¿Conoce el lector a alguno de los miembros de esos comités? ¿Tiene posibilidad de controlar sus actos? ¿Los puede elegir? ¿Los puede remover? ¿Sabe el origen e ideología que tienen? Lo más probable es que la respuesta en cada caso sea un rotundo no. Se dan, además, situaciones paradójicas: en el caso del comité de la CDN, por ejemplo, uno de sus vicepresidentes es de origen samoano. En Samoa, el primer ministro decidió que era una pérdida de tiempo debatir sobre el aborto , dado que contradice la cultura y las costumbres del pueblo samoano. Y, sin embargo, el comité de la CDN pretende imponernos el aborto, sin importar no solo nuestras costumbres, sino también nuestras leyes, tratados internacionales, constituciones provinciales, ciertos fallos de la Corte Suprema y la propia Constitución.

Para sostener su posición, esos mismos planteos "internacionalistas" distorsionan el alcance de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ("Artavia Murillo"). Pero no aclaran que es un caso sobre fecundación in vitro y no sobre aborto. Tampoco que es una sentencia contra Costa Rica y no contra la Argentina. Y no explican que tenemos solamente obligación de cumplir las sentencias de la Corte Interamericana en aquellos casos en que el país sea parte y pueda defenderse antes de ser condenado. Se pretende también magnificar un fallo de nuestra Corte Suprema sobre despenalización de aborto (no de legalización), el caso "F. A. L.", sin explicar que se refiere estrictamente al caso de un embarazo producto de una violación. Pero el proyecto de ley, en cambio, pretende legalizar un derecho a abortar de forma mucho más radical y extensa que estos fallos no justifican.

Finalmente, se nota un marcado tinte anticlerical en muchas de estas posturas. El problema de ese sesgo no es que los defensores del aborto contradigan lo que pueda decir alguna religión: eso es irrelevante para el debate constitucional. Pero pierden de vista que quienes no opinan como ellos se basan en argumentos técnicos y no religiosos. Ese prejuicio no solo les impide encarar un intercambio productivo para enriquecer sus opiniones, sino que les da una falsa sensación de superioridad moral (que no es tal) al dar por sentado que el que se opone lo hace por una creencia irracional. Y tildar de religioso, católico o confesional no alcanza para rebatir los argumentos técnicos de quienes sostienen opiniones jurídicas contrarias. Se requiere un esfuerzo técnico adicional que no se hace.

En definitiva, propongo al lector que no se deje llevar por todo aquel que use la palabra "constitucional" o "inconstitucional" para apoyar o fulminar este proyecto de ley, sino que trate de analizar argumentos y críticas con sentido común. Y sugiero, además, que advierta cómo el debate jurídico-constitucional pretende ser arrastrado a una batalla de carácter político e ideológico de mayor alcance que explica, pero no justifica, las posturas más radicales en favor de la legalización del aborto.