Proyecto de ley del Diputado Asseff:
El
Senado y Cámara de Diputados de la
Nación,
sancionan
con fuerza de
LEY
Régimen de Mandato Especial de Administración Ciega
de Patrimonio para las Autoridades Públicas
Artículo 1.- La
presente ley tiene por objeto regular el Régimen Mandato Especial de
Administración Ciega de Patrimonio (Fideicomiso Ciego).
Articulo 2.- Habrá
fideicomiso ciego cuando una autoridad pública, en la forma y los casos
señalados en esta ley, y con el objeto de prevenir posibles conflictos de
intereses, cede a un tercero la administración especial y amplia de su
patrimonio, quien se hace cargo de este último por cuenta y riesgo del primero.
La autoridad que
confiere el encargo se llama fiduciante, y el que lo acepta fiduciario.
Artículo 3.- Están
obligados a la enajenación y entrega en fideicomiso ciego de la totalidad de
activos y pasivos que conforman su patrimonio y el de sus cónyuges,
convivientes e hijos:
a) El Presidente y
Vicepresidente de la Nación;
b) El Jefe y Vicejefe
de Gabinete de Ministros de la
Nación;
c) Los Ministros,
Secretarios y Subsecretarios de Estado;
d) Los Directores y
Subdirectores Nacionales, los Directores y Subdirectores Generales del Poder
Ejecutivo;
e) Los Interventores
Federales;
f) El Presidente,
vicepresidente y directores del Banco Central de la República Argentina;
g) El Presidente,
vicepresidente y directores del Banco de la Nación Argentina;
h) Los Gerentes,
Directores y Presidentes de Empresas del Estado o de sociedades comerciales en
las cuales el Estado tenga una participación accionaria mayoritaria o que
representen al Estado con participación minoritaria;
i) Los Directores de
Entes Autárquicos;
j) Los Senadores y
Diputados de la Nación;
k) Los ministros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación,
el Procurador General de la
Nación, el Defensor General de la Nación, los jueces
federales y nacionales de primera instancia y miembros de tribunales
colegiados; los integrantes del Consejo de la Magistratura y el
Jurado de Enjuiciamiento, los miembros del Ministerio Público de la Nación con jerarquía de
fiscales.
l) Los rectores,
vicerrectores, decanos y vicedecanos de las Universidades Nacionales;
m) Los Jefes y
Subjefes del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y del Ejército,
Armada y Fuerza Aérea, los integrantes de la Plana Mayor de cada
fuerza y del EMC.
n) El Presidente,
vicepresidente y directores de la Comisión Nacional de Valores (CN), del Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), Banco de Inversión y Comercio
Exterior (BICE);
n) Los Auditores Generales
de la Nación;
o) El Síndico General
de la Nación y
síndicos generales adjuntos;
p) El Defensor del
Pueblo de la Nación
y sus defensores adjuntos;
q) Los miembros de
los entes reguladores, incluso cuando sean designados como interventores;
r) El personal
superior de los demás órganos que integran los sistemas de control del sector
público nacional, y los miembros de organismos jurisdiccionales
administrativos.
Quedan alcanzados por
las disposiciones de la presente ley, todos los bienes que se encuentren en
cabeza del patrimonio de la sociedad conyugal.
Los cónyuges de los
funcionarios electivos y designados, legisladores y magistrados comprendidos en
las disposiciones de esta ley, deben dar en fideicomiso los bienes propios de
los que fueren titulares, cuando se verifique alguno de los extremos
establecidos por el art. 2° del presente Régimen de Mandato Especial de
Administración Ciega de Patrimonio para las Autoridades Públicas
Articulo 4.- Quedan
exceptuados del fideicomiso ciego, los bienes destinados a residencia o
consumo, previa consulta de la autoridad de aplicación con el sujeto obligado.
Artículo 5.- Las
autoridades electas deberán constituir el fideicomiso ciego antes de asumir el
cargo. Las demás, dentro de los sesenta días siguientes a su designación.
Articulo 6.- Para la
constitución del fideicomiso, los obligados deberán presentar ante la autoridad
de aplicación una declaración jurada de todos sus activos y pasivos en los
términos del artículo 6 de la Ley
25.188, de no cumplir con dicha obligación serán intimados en los términos del
artículo 8 de la citada ley.
Artículo 7.- La
autoridad de aplicación se expedirá en un plazo de 20 días desde la
presentación de la declaración jurada, respecto a cuales serán los bienes que
deberán integrar el fideicomiso.
Artículo 8.- El
fideicomiso ciego se constituirá por escritura pública, en la que el fiduciante
podrá manifestar expresamente las instrucciones generales de administración del
patrimonio, en especial en relación al riesgo y diversificación de las
inversiones, las que deberán ser observadas estrictamente por el fiduciario.
Dichas instrucciones no podrán referirse a inversiones en sectores específicos
o empresas en particular.
Artículo 9.- Solo
podrán desempeñarse como fiduciarios a los efectos de esta Ley las
instituciones financieras sujetas a la supervisión del Banco Central de la República Argentina
quedando excluida toda entidad financiera en cuyo directorio participen funcionarios
o representantes del Estado.
Artículo 10.- La
entidad o sujeto fiduciario será elegido por sorteo de una lista que proveerá
el Banco Central de la
República Argentina. Ninguna persona que administre el
fideicomiso deberá tener con el fiduciante vínculo comercial o familiar que
afecte o pueda afectar su independencia asegurando la inexistencia de lazos de
control o influencia.
Artículo 11.- El
fiduciario tendrá la facultad de administrar los bienes dados en fideicomiso,
sin ninguna injerencia, participación, información o conocimiento del
fiduciante, empleando para el ejercicio de su función el mayor cuidado y
capacidad administrativa que le sea propia.
Articulo 12.- Queda
prohibido al fiduciante, por si o por interpósita persona, tener conocimiento
del destino de sus negocios. Deberá abstenerse de ejecutar cualquier tipo de
acción, directa o indirecta, dirigida a establecer algún tipo de comunicación
con el fiduciario destinada a instruirlo sobre la forma de administrar el
patrimonio o una parte de él.
Articulo 13.- Toda
comunicación entre el fiduciario y fiduciante y personas relacionadas y/o
interesadas en el fideicomiso ciego deberá ser por escrito, previa aprobación
de la autoridad de aplicación. La comunicación sólo podrá versar sobre resultados
globales del fideicomiso ciego, giros a beneficio del fiduciante y pago de
impuestos.
Artículo 14.- Queda
prohibido al fiduciario invertir en los bienes, empresas o negocios que se
enuncian a continuación:
Empresas proveedoras
de bienes o servicios al Estado o a sus organismos.
Empresas que prestan
servicios regulados por el Estado.
Empresas sujetas a
autorizaciones, licencias, permisos o concesiones otorgadas por el Estado.
Bienes que por
cualquier circunstancia no puedan ser administrados de manera ciega.
Artículo 15.- El
fiduciario deberá proporcionar anualmente a la autoridad de aplicación, según
formulario determinado por ésta, un informe con la enumeración y el valor de
mercado de los bienes entregados, así como su evolución durante el año
precedente, incluyendo los costos de administración.
Artículo 16.- El
fiduciario debe guardar secreto sobre la marcha de su gestión y administración
al frente del fideicomiso. La violación del secreto será sancionada con multa y
pérdida de la licencia bancaria.
Artículo 17.- El
fideicomiso ciego finalizará en los siguientes casos:
a) Por el cese de la
función pública del fiduciante. En este caso, podrá mantenerse hasta por un
período de seis meses posterior al cese efectivo de la función;
b) Por la revocación
expresa del fiduciante;
c) Por la renuncia
del fiduciario;
d) Por la muerte del
fiduciante o la disolución del fiduciario;
e) Por la declaración
de concurso o quiebra del fiduciante.
Una vez finalizado el
fideicomiso el fiduciario deberá presentar un informe detallado sobre la
evolución de los activos y pasivos y los movimientos realizados durante su
administración.
Artículo 18.- En el
caso que el fideicomiso ciego expire a causa de la renuncia de la autoridad
pública, el fiduciario deberá entregar al fiduciante el patrimonio encomendado
en un plazo no mayor a 60 días; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo
intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio para el
fiduciante.
En el caso de
disolución del fiduciario la entrega del patrimonio deberá ser cumplida
íntegramente por sus liquidadores.
En los casos de
quiebra del fiduciante, las obligaciones de este último en relación con el
fideicomiso ciego deberán ser asumidas por el síndico de la quiebra.
Artículo 19.-
Incorpórese como Art. 248 ter del Código Penal, el siguiente:
“ARTICULO 248. – Será
reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial por doble
tiempo, el funcionario público que siendo titular de un activo o interés
financiero que presente un conflicto de intereses con el ejercicio de la
función pública a desempeñar, no cumpla en el plazo previsto por la ley, con la
obligación de entregar la administración de dicho activo o interés financiero
en Régimen Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio (fideicomiso
ciego)”.
Artículo 20.- Será
autoridad de aplicación de la presente ley la Auditoria General
de la Nación.
Artículo 21.- Las
provincias procederán, dentro del plazo seis meses a partir de la vigencia de
esta ley, a readecuar su legislación a efectos de concordarlas con las
disposiciones contenidas en la presente.
Disposición
Transitoria: Los funcionarios alcanzados por el régimen establecido en la
presente ley, que se encontraran en funciones a la fecha en que mismo se ponga
en vigencia, deberán cumplir con las disposiciones de la presente dentro de los
treinta días siguientes a la promulgación de esta ley.
Articulo 22.-
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
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FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
El Mandato Especial de
Administración Ciega de Patrimonio (MACPA) o fideicomiso ciego -en términos
menos formales- será la figura legal que obligará a las máximas autoridades del
país a transferir la administración de su patrimonio a un tercero, mientras se
desempeñen en el cargo.
El proyecto establece
que la norma se hará efectiva cuando la declaración patrimonial de la persona
en cuestión supere los 5 millones de pesos. Se legisla para regular posibles
conflictos de intereses entre las decisiones de una autoridad y su patrimonio
personal.
La figura legal del
fideicomiso ciego se define como el mecanismo que permite a una persona que
ejerce un cargo de alta autoridad pública, ceder la administración de su
patrimonio a un tercero independiente, sin tener opción a saber del manejo
posterior de sus bienes por parte de éste, creándose un virtual “muro” entre
una autoridad pública y su patrimonio, para evitar cualquier conflicto de
intereses en las decisiones que debe adoptar en el ejercicio de su cargo.
La modalidad,
aplicada en diversos países, e instaurada en nuestro vecino Chile en casos de
personas que ejerzan el cargo de Presidente de la República, ministro,
subsecretario, senador, diputado y consejero del Banco Central, siempre y
cuando sus bienes superen las 470 mil (UF) Unidades de Fomento (unos 20
millones de dólares).
El proyecto de ley
que hoy se trae a consideración de esta H. Cámara de Diputados establece que en
aquellas situaciones en que no sea suficiente recurrir al fideicomiso ciego
para resolver eventuales conflictos de interés, las personas que accedan a
cualquiera de los cargos antes mencionados, deberán directamente vender algunos
de sus bienes. Esta situación aplicaría cuando la persona tenga intereses en
empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado, empresas que prestan
servicios sujetos a tarifas reguladas y empresas sujetas a autorizaciones,
licencias, permisos o concesiones otorgadas por el Estado.
Pero si se tratara
sólo de un mandato de administración ciega, el proyecto de ley contempla un
listado específico de instituciones que serán las únicas autorizadas para
ejercer dicho rol, dada la naturaleza de sus giros: corredoras de bolsa,
administradores generales de fondos, y administradoras de fondos de
inversiones. En ningún caso, personas físicas o meras sociedades comerciales.
La Auditoría General de la
Nación (AGN) será la entidad encargada de velar por el
cumplimiento de la administración ciega y que efectivamente no exista contacto
entre quien cede la administración de su patrimonio y la institución
responsable de manejarlo mientras ocupe el cargo público; que la persona no
reciba información sobre el destino de su patrimonio ni que la institución que
lo administra pida instrucciones específicas sobre la manera de manejarlo.
Aunque,
excepcionalmente, se permitirá la comunicación por escrito entre ambas partes y
con personas relacionadas o interesadas en el fideicomiso ciego -previamente
aprobadas por la AGN-,
en relación con resultados globales del mandato, giros a beneficio del mandante
y pago de impuestos.
El monto mínimo para
aplicar el fideicomiso ciego, será de 5 millones de pesos, porque de lo
contrario la ley tendrá muy poca aplicación. No hay mucha gente que se pueda
ver afectada por tales condiciones si elevamos el piso en demasía. Porque entonces
tener una ley para que le afecte a dos o tres personas, no tiene mucho sentido.
El fundamento
esencial de la ley se encuentra en el fuerte e indubitado contenido ético que
posee la transparencia, entendida ésta como un antídoto eficaz a los riesgos de
corrupción presentes en cualquier sociedad; por cierto también en la nuestra.
En este sentido, el
si bien desde hace varios años un grupo importante de autoridades están
obligados a hacer declaración pública de intereses y de patrimonio, no es bueno
para nuestra sociedad que la publicidad de la declaración de patrimonio queden
a voluntad de la autoridad obligada, ni al exclusivo ejercicio de un riguroso
periodismo investigativo
Aunque existen otras
modalidades para velar porque no se produzcan conflictos de intereses con el
patrimonio privado de una autoridad pública, cuando su volumen o importancia
relativa lo sugiere, en general en otros países del mundo se ha optado por la
alternativa del fideicomiso ciego o “blind trust”.
En Estados Unidos y
el Reino Unido, por ejemplo, existe una normativa que obliga a los funcionarios
públicos a declarar por escrito todos sus bienes, patrimonio e intereses,
mientras que una entidad independiente fiscaliza el cumplimiento de las normas
sobre conflictos de interés, además de registrar y analizar las declaraciones
de patrimonio e intereses de los altos funcionarios, sus parientes, asociados o
relacionados.
Cuando se configura
un conflicto entre el interés económico privado de un funcionario público y el
desempeño de sus funciones, éste deberá tomar medidas para enajenar sus bienes
e intereses o transferirlos a una administración independiente y autónoma.
En el caso de la
legislación norteamericana, los dos principales mecanismos contemplados para
prevenir los conflictos de interés son la auto-inhibición (Disqualification),
cuando el funcionario o un familiar, cercano o asociado, tenga un interés
económico personal involucrado; y la transparencia (Disclosure), que consiste
en la declaración detallada y pública de la fuente, tipo y monto de todos los
ingresos, bienes, intereses, acciones, bonos y recursos económicos y
financieros que se posean.
En Inglaterra, en
tanto, los miembros del gobierno están obligados a declarar detalladamente sus
bienes e intereses al momento de asumir sus cargos, para lo cual, cada ministro
(incluido el Primer Ministro) debe informar personalmente y por escrito al
Secretario Permanente del respectivo Ministerio o Departamento Ministerial de
todos sus bienes, activos e intereses que podrían dar origen a un eventual
conflicto de interés, así como los de sus familiares, cercanos asociados y
fiduciarios, y otros intereses privados relevantes, tales como vínculos con
organizaciones externas y previos empleadores relevantes.
Por otro lado, Canadá
cuenta con un sistema exclusivo para arreglos de fideicomiso ciego donde un
fideicomisario independiente administra el patrimonio y la autoridad en
cuestión no tiene conocimiento de las acciones adoptadas, en lo que respecta a
la venta y compra de las inversiones.
Sin duda que el
proyecto de ley formulado, se trata de un importante avance que no busca
inhibir que personas con importantes patrimonios puedan ejercer cargos
públicos, pues no habría razón justa para ello, sino que busca transparencia y
reglas de prevención del conflicto de interés.
Para la redacción de
este proyecto, hemos utilizado el antecedente de la legislación chilena (que
incorporó el instituto en cuestión a la Constitución Política
de la República)
y el expediente 5193-D-2012 del diputado nacional (m.c) Gerardo Milman, de
ubérrima y esmerada elaboración. Y hemos recogido un punto contenido en nuestra
propuesta de REFORMA POLÍTICA INTEGRAL que nuestro partido PNC UNIR presentara
al entonces ministro de Interior Storani en el año 2000 y que reiteráramos ante
el ministro de Interior Florencio Randazzo en 2003,
En EE.UU. e
Inglaterra la legislación estipula que,
de configurarse un conflicto serio entre el interés económico privado de un
funcionario público y el desempeño de sus funciones oficiales, éste deberá
tomar medidas para enajenar sus bienes e intereses, o bien transferirlos a una
administración independiente y autónoma, u adoptar cualquier otra medida que
permita remover efectivamente el conflicto de intereses.
Entre las
alternativas posibles se contempla la transferencia de la administración total
de los fondos a un Administrador Fiduciario (Fideicomiso Ciego), práctica
sometida rigurosa fiscalización para garantizar que sea efectivamente “ciego,
sordo y mudo”, evitando cualquier influencia de parte del Fideicomisario sobre
el Administrador Fiduciario, o que el primero pueda estar al tanto de la suerte
de su Fideicomiso.
La prevención de
eventuales conflictos de interés entre la función pública y los intereses
privados para los funcionarios del Gobierno Federal y del Congreso está
regulada principalmente en la Ley
de Ética Gubernamental de 1978 y la
Ley de Reforma Ética del año 1989, y sus modificaciones. En
éstas se establece que con el propósito de asegurar la confianza en la
integridad del Gobierno, demostrando que sus miembros son capaces de llevar a
cabo sus tareas sin comprometer la confianza pública, las altas autoridades del
Gobierno Federal, incluido el Presidente y los Secretarios de Estado, así como
los miembros de Congreso y sus funcionarios de nivel superior, y los candidatos
que aspiren a estos cargos, están obligados a declarar y divulgar detallada y
públicamente la fuente, tipo y monto de todos sus ingresos, bienes, intereses,
acciones, bonos y recursos económicos y financieros, así como mantener esta
información permanentemente actualizada cada año hasta después de haber dejado
su cargo. La ley señala que tales declaraciones están destinadas a prevenir e
identificar potenciales conflictos de interés de los funcionarios o candidatos
a cargos públicos.
La ley estipula que
tales declaraciones con la sola excepción de las correspondientes a
funcionarios de los organismos encargados de tareas de Inteligencia son de
acceso público para cualquier persona que la requiera, con la sola obligación
de solicitarla por escrito, identificándose y comprometiéndose a no usar tal
información con fines ilícitos, los que se describen en la misma ley.
La ley de 1978 creó
también la Oficina
de Ética Gubernamental (Office of Government Ethics, u OGE), como entidad
encargada de recoger, registrar y analizar estas declaraciones, como también de
detectar, advertir y aconsejar a los individuos respecto de conflictos de
interés en que podrían verse envueltos y las medidas preventivas o paliativas
para evitarlos.
Asimismo, la Ley de Reforma Ética de 1989
(Ethics Reform Act of 1989), introdujo los ‘acuerdos éticos’ (Ethics
Agreements). Estos consisten en cualquier compromiso oral o escrito efectuado
por un declarante (aspirante, propuesto o candidato para ocupar un cargo
público) respecto a acciones específicas a adoptar destinadas a resolver o
aliviar un conflicto de interés real o aparente que pueda surgir de ser
nominado, tales como inhabilitarse en alguna materia; deshacerse de un
instrumento financiero o paquete accionario; renunciar a una determinada
posición en una organización, empresa, negocio o entidad; o establecer un
fideicomiso ‘ciego’ calificado o diversificado de acuerdo a las normas
establecidas para tal efecto. Tales compromisos y su efectivo cumplimiento
deben ser registrados y verificados por la Oficina de Ética Gubernamental (OGE), e informar
al Senado.
Ante un potencial
conflicto de interés, la OGE
debe aconsejar al afectado respecto de medidas preventivas o paliativas que
podría adoptar, las que pueden incluir la enajenación de bienes y activos o la
creación de un Fideicomiso ‘Ciego’ (Blind Trust), en el caso de que por el
monto y significación de los intereses y activos involucrados y la naturaleza
del cargo público de su propietario, se configure un riesgo evidente de
conflicto de interés serio.
La ley establece que
quien ocupe un cargo público puede eximirse de la obligación de declarar
detalladamente sus bienes e intereses acogiéndose a un Fideicomiso Ciego
Calificado (Qualified Blind Trust) o bien a un Fideicomiso Diversificado
Calificado (Qualified Diversified Trust), si puede demostrar fehacientemente
que se trata de una cartera ampliamente diversificada, lo que deberá ser
verificado y aprobado a entera satisfacción por el Director de la Oficina de Ética
Gubernamental (OGE).
La ley no obliga a
recurrir a un Fideicomiso. Éste se contempla sólo como uno de los posibles
mecanismos para evitar conflictos de interés.
De recurrir a un
arreglo de ‘Blind Trust’, esta práctica está detalladamente regulada por la Ley de Ética Gubernamental de
1978 y sus modificaciones. Todo arreglo de esta naturaleza debe ser previamente
sometido a la aprobación de la
Oficina de Ética Gubernamental (OGE), la que debe aprobar el
contrato de Blind Trust, verificando que éste sea “calificado”. También a la OGE le corresponde aprobar al
administrador fiduciario (Trustee) propuesto por el beneficiario o
fideicomisario (Grantor), verificando el “certificado de independencia”
presentado por el Trustee propuesto. Asimismo, la OGE debe fiscalizar el
correcto funcionamiento del contrato de Blind Trust, incluidas las
comunicaciones entre el Grantor y el Trustee, las que están severamente
limitadas y deben ser por escrito y sometidas a la autorización previa del
Director de la OGE. Las
comunicaciones por vía oral entre el Grantor y el Trustee están absolutamente
prohibidas.
El administrador
fiduciario o Trustee puede ser una institución financiera, un abogado, un
contador público certificado, un corredor de bolsa certificado, o un asesor
financiero profesional, dedicado a gestionar inversiones en general de otros
clientes. En cualquier caso, el Trustee debe firmar un certificado en que
garantiza su independencia (así como la de sus empleados, dependientes u
organismos involucrados en la administración o control del Fideicomiso o Trust
respecto del Grantor y otras eventuales partes interesadas (cónyuge, hijos,
etc.). Es decir, debe dar fe de que, respecto del Grantor u otra parte
interesada, no está ni ha estado asociado ni puede ser controlado o
influenciado por éste en lo referente a la administración del Trust; que no es
ni ha sido su empleado, dependiente ni socio; y que no tiene ninguna relación
de parentesco con éste.
En resumen, el
recurso al Fideicomiso Ciego Calificado es un dispositivo que puede ser
utilizado por un funcionario público para mantener, administrar y gestionar los
activos financieros personales, inversiones, propiedades y acciones de su
propiedad o de su cónyuge o hijos, como un método para evitar conflictos de interés.
Tal como en los
Estados Unidos, las máximas autoridades del gobierno británico están obligadas
a declarar detalladamente sus bienes e intereses al momento de asumir sus
cargos, aunque dicha información no es de inmediato acceso público. Para ello,
cada Ministro debe informar personalmente y por escrito al Secretario
Permanente del respectivo Ministerio o Departamento Ministerial (un alto
oficial perteneciente al Servicio Civil, designado por el Primer Ministro para
estos efectos) de todos sus bienes, activos e intereses que podrían dar origen
a un eventual conflicto de interés, proporcionándole una lista escrita completa
de su patrimonio, bienes, acciones e intereses, así como los de sus familiares,
cercanos asociados y fiduciarios, y otros intereses privados relevantes, tales
como vínculos con organizaciones externas y previos empleadores relevantes. El
Secretario Permanente debe registrar y dejar constancia escrita tanto de la
información proporcionada así como de las sugerencias formuladas al Ministro y
las acciones comprometidas y/o emprendidas por éste destinadas a prevenir o
evitar un eventual conflicto de intereses.
El Código de Ética
para los Ministros (Code of Ethics and Procedural Guidance for Ministers),
establece que “los Ministros (incluyendo al Primer Ministro) deben evitar
escrupulosamente cualquier peligro de conflicto de intereses, real o aparente,
entre su posición ministerial y su interés financiero privado. Con el fin de
evitar tal peligro, deberán guiarse por el principio general de que ellos
deberán enajenar o deshacerse de cualquier interés financiero que pudiere dar
pie a un conflicto de intereses real o aparente, o bien, tomar medidas
alternativas para prevenir su eventual ocurrencia”. En este último caso, el
Código establece que si por cualquier razón el Ministro no es capaz o no está
dispuesto a enajenar la propiedad de sus intereses relevantes, debería
considerar medidas alternativas suficientes como para remover el riesgo
potencial de un eventual conflicto de intereses, recurriendo para ello al
consejo del Secretario Permanente del respectivo Ministerio o Departamento
Ministerial y, si fuera necesario, también a asesoría externa. Tal asesoría
debería considerar dos tipos de riesgos; los relacionados con los intereses
involucrados propiamente tales, y aquellos relacionados con el manejo de las
decisiones en las que el Ministro podría participar o influenciar.
El Código establece
que como una alternativa a la enajenación de los bienes y acciones, el Ministro
puede colocar todas sus inversiones, y sus derivados, bajo un Fideicomiso Ciego
(Blind Trust), en el cual el Ministro no es informado sobre los cambios en las
inversiones o el estado de la cartera. El mismo Código especifica que tal
fideicomiso solo será ciego si se trata de una cartera ampliamente distribuida
y diversificada de inversiones, administrada por asesores externos. Una vez
establecido el Fideicomiso Ciego, el Ministro no deberá participar ni ser
consultado o aconsejado respecto de las decisiones sobre adquisición o enajenación
de acciones o bienes del portafolio.
Asimismo, se señala
que otra medida de protección que podría tomarse, en conjunción con otras,
podría ser que el Ministro acepte la obligación de abstenerse de efectuar
transacciones con sus acciones durante un período.
Por último, el Código
establece que en la eventualidad de que no fuere posible encontrar una solución
satisfactoria para evitar un conflicto entre su cargo público y sus intereses
financieros privados, el Ministro debería dejar su cargo.
Por otra parte, el
Código de Ética establece que los Ministros que fueran parte de firmas
profesionales o negocios, al asumir sus cargos deberán dejar de ejercer los
mismos así como dejar de tomar parte en el manejo cotidiano de los negocios de
la empresa. Asimismo, en el caso de formar parte de directorios de sociedades
tanto públicas como privadas, deberán renunciar a tales puestos al momento de
asumir sus cargos.
El caso canadiense:
Este país cuenta con un sistema exclusivo para arreglos de fideicomiso ciego
donde un fideicomisario independiente administra el arreglo financiero, y el
servidor civil no tiene conocimiento de las acciones adoptadas en lo que
respecta a la venta y compra de las inversiones, con lo que se busca eliminar
de forma eficaz el peligro de conflictos de interés. La administración del
fideicomiso ciego puede resultar costosa. Pero el Gobierno canadiense ha
concebido un sistema para el financiamiento público de la creación y
administración de los fideicomisos ciegos cuando dichos arreglos se consideran
convenientes. Sin embargo, el financiamiento público considera límites
razonables.
El caso chileno: En
Chile este tipo de iniciativas parlamentarias comenzaron a discutirse en 2005,
luego de que el empresario Sebastián Piñera anunciara su candidatura a la Presidencia de la República. En ese
momento, el gobierno de Ricardo Lagos envió un proyecto al Congreso para
regular posibles conflictos de intereses entre las decisiones de una autoridad
y su patrimonio personal, el que finalmente no prosperó.
En 2008, un
anteproyecto diseñado por parlamentarios de la Concertación y la Alianza dio pie a un
mensaje del Ejecutivo que introduce un nuevo inciso al artículo 8° de la Constitución (que
consagra el principio de la transparencia), que agrega la figura del fideicomiso
ciego a la Carta Magna
Chilena.
Antes de su inclusión
constitucional, la entonces y nuevamente electa presidente Michelle Bachelet
Jeria, remitió al Congreso Chileno un proyecto de Ley por el que se pretendía
“privar a la autoridad pública afecta, mientras dure su desempeño o ejercicio
del cargo de la administración, del control y acceso a la información respecto
del día a día de sus inversiones y negocios, entregando esta tarea a un tercero
hasta el término de su gestión”. Este proyecto es el que ha servido de base
para la redacción del presente adecuándolo a la realidad nacional e
introduciendo algunas innovaciones aún más restrictivas que profundizan el
principio administrativo de la transparencia.
Hasta su inclusión en
la Constitución
Chilena, era perfectamente lícito que un Ministro de
Transportes sea a la vez empresario del transporte o que un Ministro de Salud
fuera proveedor de medicamentos del Estado. Esta situación era juzgada por la
primera mandataria no sólo como anómala sino también como perniciosa. Lo mismo
ocurría con los Senadores y Diputados: nada impedía que un Senador o Diputado
sea banquero, solicitara personalmente créditos para financiar sus empresas,
manejara inversiones en la bolsa de valores o administrara empresas de la más diversa
índole; y todo ello desde sus oficinas del Congreso Nacional.
El caso español: La
legislación española dispone, desde 2006, que los funcionarios no pueden tener
participaciones societarias directas o indirectas superiores al 10% en empresas
que tengan contratos o reciban subvenciones del Estado.
La prohibición es
total si se trata de compañías que puedan condicionar “de forma relevante” la
actuación de la autoridad. En ambos casos, tiene tres meses para desprenderse
de estas posiciones. Zapatero prometió recientemente que en octubre publicará
en el Boletín Oficial su declaración de bienes y las del resto los miembros del
Gobierno.
Quienes ocupen altos
cargos en España tienen la obligación de inhibirse de intervenir en asuntos que
impliquen a empresas en la que ellos o sus familiares hayan actuado antes de
acceder a la función pública. Tampoco pueden emplearse en compañías
relacionadas con las competencias del cargo desempeñado hasta dos años después
de dejado el gobierno.
Los ministros
españoles deben presentar sus declaraciones juradas de bienes (sus cónyuges
pueden hacerlo en forma espontánea) y en caso de que posean valores y activos
financieros superiores a los 100.000 euros deben contratar a una entidad
financiera registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a
través del sistema de fideicomiso ciego, para su gestión y administración.
En nuestro país: no
existe disposición alguna que obligue al presidente o funcionario público a
abandonar la administración de su patrimonio estando únicamente obligado a
presentar anualmente su declaración jurada de bienes.
La necesidad de
sancionar una Ley como la que se propone puede advertirse de manera clara
ilustrando, simplemente, con unos pocos ejemplos entre la infinidad que se
podrían citar. En tal sentido, vale la pena recordar que en nuestro país se
llegó a afirmar, con motivo de la discusión de la ya famosa Resolución 125, que
hubo un Senador de la Nación
cuyos intereses molineros-aceiteros incidieron de forma directa sobre su conducta
a la hora de votar en el recinto.
Recordemos, también,
que en el año 2008 el ex presidente Néstor Kirchner admitió formalmente haber
comprado 2.000.000 de dólares que destinó a la adquisición del paquete
accionario de Hotesur S.A., empresa propietaria del Hotel Alto Calafate.
Si a estos dos
sencillos ejemplos le agregamos el inexplicable crecimiento de la fortuna de la
señora presidenta de la
República, de su Vicepresidente y de buena parte de sus
ministros, llegaremos a la conclusión que es menester legislar para impedir
enriquecimientos sospechosos que, seguramente tienen que ver con el tráfico de
influencias o el manejo de información sensible de naturaleza privilegiada.
Según se desprende de
la propia declaración jurada de la presidenta Cristina Fernández de Kirchner,
que entregó el 24 de agosto de 2011 a la Oficina Anticorrupción,
el patrimonio de su familia pasó de los 2 millones de pesos en 2003 a los
79.438.856 pesos lo que importa un incremento del 3540% en apenas 8 años.
El vicepresidente de la Nación, Amado Boudou, fue
denunciado por falsear datos de su declaración jurada de bienes correspondiente
a 2011 mientras que el incremento de su patrimonio viene creciendo a un ritmo
que ronda el 64% anual. La misma tasa de crecimiento fue obtenida, por ejemplo,
por el ex Ministro de Defensa Arturo Puricelli.
Para cortar de cuajo
toda sombra de sospecha, la ley que proponemos estipula que de configurarse un
conflicto serio entre el interés económico privado de un funcionario público y
el desempeño de sus funciones oficiales, éste deberá tomar medidas para
enajenar sus bienes e intereses, o bien transferirlos a una administración
independiente y autónoma, u adoptar cualquier otra medida que permita remover
efectivamente el conflicto de intereses.
De este modo
proponemos emplear la institución del “Fideicomiso Ciego” por el cual quien sea
electo o designado funcionario del más alto nivel se vea obligado a ceder la
administración total de sus bienes, acciones e intereses en forma ‘ciega’ a un
tercero independiente, dotado de completa libertad, autonomía y discreción para
llevar a cabo tal labor, al que le estará legalmente prohibido consultar o
informar al dueño sobre la gestión de los activos.
El Fideicomiso Ciego
consiste pues en un arreglo legal a través del cual un agente (en este caso el
funcionario electo o designado) transfiere en forma temporal la administración
total de sus activos, negocios y acciones a un tercero independiente o
“fiduciario” que posee total autonomía, independencia y discreción para gestionar
tales activos, sin informar ni consultar al fiduciario u otras partes
interesadas de sus gestiones ni de los cambios en la composición de la cartera
de activos dejada a su administración (Fideicomiso).
Tal como en principio
se planteó en la hermana República de Chile, “para poder cumplir con el
objetivo de evitar los posibles conflictos de intereses en que puedan incurrir
las más altas autoridades políticas del país, se consagra el carácter ciego de
este mandato especial”. Esto significa que, una vez constituido el fondo
fiduciario y mientras éste se mantenga vigente, queda prohibido a la autoridad
que lo confirió, por si o por interpósita persona, tener conocimiento del
destino de sus negocios. En consecuencia, debe abstenerse de ejecutar cualquier
tipo de acción, directa o indirecta, dirigida a establecer algún tipo de
comunicación con el mandatario destinada a instruirlo sobre la forma de
administrar el patrimonio o una parte del mismo.
De esta manera se
propende a separar de manera concreta el ámbito de la gestión y la
administración pública de la esfera de los negocios privados estableciendo una
barrera de incompatibilidad entre el ejercicio de la función pública y la
realización de actividades privadas que podrían llegar a plantear conflictos de
interés.
Este proyecto se
inscribe en la línea de aquellos que apuntan al fortalecimiento de las
instituciones republicanas por la vía de la acentuación de la transparencia y
el resguardo de los valores y las actitudes éticas en la función pública. Ser un
funcionario público debería considerarse un honor y una tarea donde la entrega
y la abnegación no dejen lugar a la especulación y la búsqueda del rédito
económico. La invención, planificación y ejecución de políticas por parte de
los funcionarios jamás debería ser utilizada para favorecer sus propios
intereses particulares ya que esto significaría emplear en beneficio propio (o
de terceros allegados) información privilegiada.
Por estas razones,
solicito a mis pares su voto afirmativo para la aprobación de la presente
iniciativa.
Dr. Alberto Asseff
Diputado de la Nación