Proyecto 8732-L-12
LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE CORDOBA
SANCIONA CON FUERZA DE LEY
Art. 1 – Prohíbase en la Provincia de Córdoba, toda práctica médica que tenga por finalidad principal el aborto procurado de un ser humano desde su concepción hasta su nacimiento.
Art. 2 – De forma.
Aurelio García Elorrio
Fundamentos
Sr. Presidente:
La Provincia de Córdoba, en el art. 59 de su Constitución ha reafirmado “para sí la potestad del poder de policía en materia de legislación y administración sobre salud”; poder no delegado a la Nación. En este ámbito reservado se plasma este proyecto de ley.
Con la última reforma (1.994) el derecho a la vida “desde el momento de su concepción”, ha obtenido rango constitucional, por la incorporación de diversos tratados de derechos humanos. Además, es doctrina pacífica de los tratadistas y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que los derechos y garantías otorgados por dichas convenciones de derechos humanos, son inmediatamente operativos. Por lo tanto, han quedado derogados por anacrónico los supuestos de aborto no punible, contenidos en los incs. 1 y 2, del art. 86 del Código Penal Argentino.
En consecuencia, ejerciendo el poder de policía sobre legislación sanitaria, es necesario aclarar que se prohíben tales excusas absolutorias, en todos los centros de salud de nuestra Provincia, sean de gestión pública o privada. Doy razones:
1) El art. 86 del Código Penal Argentino. Desuetudo antes de la reforma constitucional de 1994. Su tácita derogación por dicha reforma constitucional: El texto del art. 86 del Código Penal -de comienzos del siglo XX-, dice textualmente: "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".
La locución "no es punible" implica -necesariamente-, que se trata de una excusa absolutoria. Vale decir que todo aborto es un hecho delictivo, pero por razones de política criminal, bajo determinadas condiciones tal delito no era penado. Lógicamente, como en todo el sistema penal, primero debe realizarse el acto, para luego de la investigación penal, concluir si se han dado o no los requisitos taxativos para que opere la excusa absolutoria. Es decir que el juzgamiento, es siempre posterior a la realización del hecho tipificado como delito. Por ello son absurdos los pedidos judiciales de autorización para realizar abortos; y mucho más absurdo aún, es la concesión de tales pedidos por parte de los jueces o, lo que es más injusto todavía, aquel fallo que sostiene que en estos casos la decisión recaería en el médico, que podría cometerlo sin necesidad de autorización judicial. Obviamente, la decisión de matar al propio hijo, no puede recaer en un extraño -el médico, ni mucho menos puede tener garantizada la impunidad.
Ambos supuestos de no punibilidad del aborto, estuvieron en desuso en la República Argentina, al menos, en los últimos cuarenta años, donde no se registra caso alguno en que fueron aplicados. Ello implica la desuetudo de ambas excusas absolutorias. Los motivos de la no aplicación de ambos supuestos de excusa absolutoria son obvios, y así lo expresó la pacífica jurisprudencia: 1°) el segundo inciso es un supuesto de aborto eugenésico, acorde con las teorías racistas imperantes a comienzos del siglo XX; hipótesis descartada científicamente luego y, sobre todo, repudiada universalmente, por ser la base de un régimen monstruoso: el nacionalsocialismo alemán. 2°) El primer inciso también fue dejado prontamente de lado, por dos motivos: a) la profundización cultural del respeto a la dignidad humana, común a todos los individuos pertenecientes a nuestra especie, lo cual implica idéntico derecho a la vida de la persona por nacer, con relación a los ya nacidos; y b) el avance constante de la medicina, que hace ya bastante tiempo volvió inexistentes, los supuestos en que debía optarse entre la vida del hijo o la de la madre. Por otra parte, la exigencia que el peligro no pueda ser conjurado por otro medio, hizo que se descartara de plano todo problema psicológico, pues estos siempre tienen una terapia adecuada para su tratamiento, al margen del aborto y en el mismo campo psicológico que el padecimiento de la mujer encinta. Por todos estos motivos, desde los años 60 habían sido dejados de aplicar -desuetudo-, los dos incisos del art. 86 del Código Penal Argentino.
La reforma constitucional de 1994, profundiza el giro humanista nada menos que en el vértice de nuestra legislación, al aceptar -con rango constitucional-, diversos tratados internacionales de derechos humanos. Conforme la constante jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, los mismos deben interpretarse armónicamente, complementándose entre sí, en lugar de entrar en pugna destruyéndose unos con otros. Veamos:
Prescriben los textos de derechos humanos, que “persona es todo ser humano” y “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.2 y 3, respectivamente). Por otra parte, “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica” y, además, “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole o cualquier otra condición” (Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 6 y 2, respectivamente). Más específicamente aún, está prescripto que "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de … el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales" (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2, inc. 1. Sabido es que, conforme la reserva efectuada por la República Argentina, al ratificar dicho tratado, para el ordenamiento jurídico de nuestro país, es niño todo ser humano, "desde el momento de su concepción”).
Entonces para el derecho de los derechos humanos, todo individuo perteneciente a la especie humana es persona, y ninguna condición –como podría serlo el haber nacido ya-, puede restringir sus derechos humanos. Y, aún más concretamente, ninguna condición del niño, como ser su vida intrauterina; ni las de su madre -estar enferma, haber sido violada y/o ser deficiente mental-, pueden restringir ningún derecho humano del nasciturus. Y el señero entre esos derechos humanos, es la inviolabilidad de la vida humana.
Donde la ley no distingue, no es lícito distinguir. Los derechos humanos son universales; esto es, para todos por igual, en todo tiempo y en todo lugar. El vocablo "todos" incluye -aunque sea una tautología-, precisamente "a todos": madres, padres, hijos, abuelos, nietos, por nacer o ya nacidos. Todos los hombres –mujeres y varones- tenemos idénticos derechos humanos y, además, los poseemos con idéntica intensidad. De lo contrario, estaríamos regresando a un pasado funesto, donde se distinguía entre: ciudadanos, hombres libres y esclavos; patricios y plebeyos; hombres blancos y negros; arios o judíos; etc.; etc. El derecho de los derechos humanos, nació frente al horror de los campos de concentración, los bombardeos de exterminio, y demás horrores de la Segunda Guerra Mundial. Su postulado liminar fue levantar en alto, la bandera de la igualdad radical frente a las normas jurídicas, de todos los humanos, sin distinción de ningún tipo.
No se puede sostener -sin violar el primer principio de la lógica-, que los derechos humanos de la mujer encinta sean mayores o más intensos, que los de la persona que porta en su seno; cuando, precisamente, la Convención sobre los Derechos del Niño veda expresamente tal posibilidad ("Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de … el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”). El principio de no contradicción dice que no se puede ser y no ser a la vez, y respecto de lo mismo. Si todos los argentinos -desde el momento de su concepción-, tienen los mismos derechos humanos, sin distinción del nacimiento ni ninguna otra condición del niño, sus padres o sus representantes legales; es jurídicamente insostenible, que la madre pudiera tener derechos más intensos, que los de la persona por nacer que alberga en su útero.
Obviamente, por la primacía de la Constitución Nacional, respecto de las leyes nacionales -como el Código Penal-, una reforma constitucional posterior, deroga tácitamente todas las normas que se le opongan. Entonces, el art. 86, incs. 1 y 2 del Código Penal Argentino, ha quedado derogado por la reforma constitucional de 1.994. Desde el punto de vista jurídico, no puede caber duda alguna al respecto. Ahora bien, como ha habido un par de fallos -jurídicamente lamentables-, que dicen lo contrario, paso a analizar ahora el supuesto de que estuvieran vigentes normativamente, ambos incisos del mencionado art. 86 del C.P.
2) Análisis médico y jurídico del inc. 1, del art. 86 del Código Penal: A fin de comprender mejor este acápite, transcribo la norma a analizar: "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no puede ser evitado por otros medios". En consecuencia, la excusa absolutoria mencionada, tiene los siguientes requisitos taxativos, a saber: a) consentimiento de la mujer encinta, b) aborto practicado por un médico diplomado, c) peligro vital o a la salud materna, d) que el peligro no pueda ser evitado por otro medio.
Obviamente, para que funcione la excusa absolutoria en un caso concreto, deben darse plenamente todos esos cuatro requisitos. Los puntos a y b no presentan ninguna dificultad interpretativa. Los puntos c y d están íntimamente correlacionados, y deben juzgarse a la luz del bien jurídico tutelado por el tipo penal del aborto: la inviolabilidad de la vida, de la persona por nacer. No hay duda que se presentan algunos casos de embarazos riesgosos. Por cierto, que tales riesgos deben ser comparables al sacrificio de la vida del hijo ya concebido, pero aún no nacido.
Se habla así de la supuesta existencia de casos de aborto "terapéutico". Ahora bien, al respecto es pertinente recordar, la Declaración de la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, del 29 de julio de 1.994, por la que dicha institución "… expresa a la comunidad su opinión sobre el aborto provocado…. La vida humana empieza con la fecundación, esto es un hecho científico con demostración experimental; no se trata de un argumento metafísico o de una hipótesis teológica. En el momento de la fecundación, la unión de los pronúcleos femenino y masculino da lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolución, llegará con un desarrollo lineal, armónico y progresivo al nacimiento."
"Como consecuencia, terminar deliberadamente con una vida humana incipiente es inaceptable. Representa un acto contra la medicina, pues la única misión de cualquier médico es proteger y promover la vida humana, nunca destruirla… Siendo el derecho a la vida el primero de los derechos personalísimos, toda legislación que autorice el aborto es una negación de estos derechos y por lo tanto de la medicina misma."
"Con los adelantos tecnológicos actuales en reproducción humana para combatir la mortalidad perinatal, salvando fetos y recién nacidos enfermos, resulta un absurdo la destrucción de embrión y feto sano…. También se utiliza para promover el aborto legalizado la mayor morbimortalidad materna del aborto clandestino. Se debe puntualizar que si bien la morbimortalidad materna es mayor en estos últimos, no es exclusiva de ellos, pues el daño también es inherente al procedimiento mismo por la interrupción intempestiva y artificial del embarazo".
También resulta pertinente transcribir, en sus partes principales, la Declaración del 29 de junio de 2.000, de la Asociación Médica Nicaragüense, al sostener: "Que no existe una situación, en la práctica médica actual, donde la vida humana, desde el momento de la concepción, deba ser intencionalmente destruida por medio del aborto con el propósito de salvar la vida de la madre. Un médico debe hacer todo lo posible para salvar la vida de ambos pacientes, madre e hijo. Jamás debe intentar la muerte de alguno de ellos… Por tanto: No existe indicación alguna para determinar que un aborto sea terapéutico. Terapéutico significa que cura o intenta curar, en tanto el aborto no cura ninguna patología, y siempre produce la muerte de uno de los integrantes del binomio madre-hijo, como es el niño concebido en el vientre materno".
Como puede apreciarse, por las transcriptas declaraciones de tan importantes nucleamientos de médicos, el avance de la medicina trajo como resultado positivo que, desde hace décadas, ya no existe ningún supuesto donde el médico deba optar entre la vida del hijo o la de la madre. Repárese que si ya el año 2.000, en Nicaragua -país cuya medicina está muy retrasada respecto de la nuestra-, ya no registraba indicación médica alguna en este sentido, con mucha mayor razón debe concluirse que en la Argentina, tampoco existen casos donde médicamente esté indicado el sacrificio del hijo, para salvar la vida materna.
Erróneamente se citan las siguientes enfermedades como riesgosas para la vida materna, que se pueden agravar o que no permitan recibir un correcto tratamiento a causa del embarazo: cáncer, tuberculosis, insuficiencia renal, respiratoria o cardiaca, hipertensión de la gestación o preeclampsia. Ahora bien, los avances científicos en la actualidad, permiten que la mujer embarazada con alguna enfermedad muy grave, pueda proseguir con su embarazo, por lo menos hasta un momento en el cual el niño pueda nacer y sobrevivir. Antes, el límite eran 34 semanas de embarazo (7 ½ meses), pero en la actualidad muchos centros especializados logran ayudar a sobrevivir, a bebes de hasta 500 ó 600 gramos (25 – 26 semanas o 6 meses de gestación).
Subrayo que ya en 1951, el Congreso de Cirujanos del American College, dijo que "todo el que hace un aborto terapéutico o ignora los métodos modernos para tratar las complicaciones de un embarazo o no quiere tomarse el tiempo para usarlos".
La conclusión desde el punto de vista médico es obvia: no existe ningún supuesto real de aborto terapéutico, con el avance de la medicina actual. Incluso no se justifican en países como Nicaragua. En cuanto a la salud psíquica de la madre, el aborto nunca cura o es terapia adecuada, para ningún trastorno de esa naturaleza. Por otra parte, al existir siempre la alternativa de una terapia psicológica o psiquiátrica, no se cumple el taxativo requisito de la inexistencia de otro medio, para aventar el peligro a la salud psíquica de la gestante. Obviamente, no habiendo sustento médico para la hipótesis del aborto terapéutico; desde el punto de vista legal, no resulta posible aplicar la excusa absolutoria del inc. 1, del art. 86 del Código Penal, a ningún caso posible.
3) Análisis médico y jurídico del inc. 2, del art. 86 del Código Penal: Para facilitar la comprensión, transcribo la norma: "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: … 2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto". En este supuesto, la excusa absolutoria sería procedente, bajo la condición de cumplirse estos tres elementos: a) que la causa del embarazo sea una violación o atentado al pudor, b) que la embarazada sea deficiente mental, y c) con el consentimiento del representante legal de la mujer.
Conforme el debate parlamentario, donde se discutió este inciso, el antecedente del mismo fue el Código Penal Suizo de 1.915, que prescribía una norma puramente eugenésica, para el caso de una invasión alemana a dicho país europeo -debe tenerse en cuenta que ese año se estaba desarrollando la Primera Guerra Mundial, y una de las posibilidades era la violación de la neutralidad suiza, mediante una invasión germana-. Las tesis eugenésicas fueron llevadas hasta su máxima expresión, por el régimen nazi en la Alemania de Hitler. El fin de dicho sistema, trajo como consecuencia que en todo el mundo civilizado, se dejaran de lado definitivamente, las tesis eugenésicas. A partir de allí, la excusa absolutoria del inc. 2, del art. 86 C.P., fue dejada completamente de lado; pues resulta científica y culturalmente inaceptable.
Por otra parte, está científicamente demostrado que, casi ninguna de las enfermedades mentales y la idiotez, es genéticamente transmisibles y, en el peor de los casos, lo son en una proporción muy baja. De ningún modo, por razones de "pureza racial", se justifica matar indiscriminadamente seres humanos inocentes, por las dudas hubieran heredado alguna tara mental. En este caso se suma a la ignorancia en tópicos científicos, una crueldad inhumana, que creíamos hace ya varias décadas completamente superadas. El derecho no puede amparar tales ideologías, tan perversas como contrarias al conocimiento científico moderno.
4) Ninguna excusa absolutoria puede transformarse en un derecho o una obligación: Una excusa absolutoria funciona de modo sencillo: alguien comete un hecho tipificado como un delito, y la ley, por razones de política criminal, prescribe que -en tales casos y sólo luego de demostrarse que se han cumplido los requisitos-, no se aplica pena al delincuente. Lógicamente la eximición de pena no configura ningún derecho a cometer delitos; simplemente, en tal caso no hay sanción. Mucho menos podría obligarse a nadie a cometer el mencionado delito, aún cuando carece de pena.
Nuestro Código Penal presenta varias excusas absolutorias. Un par de ejemplos de ellas ilustrará acabadamente la situación. El hurto famélico, por el cual un indigente hurta la comida necesaria para su sustento inmediato, no es punible. Tampoco lo es el hurto de dinero, de los hijos respecto de sus padres (art. 185, inc. 1 del C. Penal). En tales casos, sería absurdo iniciar una campaña educativa, que enseñe -por ejemplo-, a los niños en las escuelas que cuando tienen hambre tienen derecho a hurtar comida, y, además, tienen derecho a hurtar dinero a sus padres, hasta tal monto. Una cosa es la eximición de pena, y otra muy distinta es la reivindicación de un derecho del que se carece, puesto que las acciones tipificadas como criminales, son delitos en sentido pleno y estricto, aún cuando se los exima de pena, por razones de política criminal.
Ahora bien, como las excusas absolutorias de los incs. 1 y 2, del art. 86 del Código Penal, han sido derogadas tácitamente por la reforma constitucional de 1.994, todos los abortos son punibles en la República Argentina. Entonces este proyecto de ley viene a otorgar claridad a los ciudadanos; al prohibir en todos los centros de salud de la Provincia de Córdoba, la aplicación de los mencionados supuestos que, antes de dicha reforma, eran de aborto no punible. Todo ello en el pleno ejercicio del poder de policía sanitaria, poder no delegado por la Provincia a la Nación.