ASPECTOS JURÍDICOS
NOTIVIDA, Año XX, Nº 1187,
25 de febrero de 2020
El Senado tratará en la
sesión extraordinaria especial del próximo viernes, la designación de la
abortista Marisa Graham como “defensora” del niño.
Ofrecemos a continuación un
análisis jurídico del Dr. Ricardo Bach de Chazal, que muestra de modo
incontrastable que la ideología de Graham y el cargo para el que fue propuesta
son incompatibles.
El jurista concluye que “la
candidata difícilmente cumpliría con las funciones y deberes que la Ley N°
26.061 encomienda al Defensor de los Derechos del Niño”. Es más, añade, “resulta altamente probable
que, amparada formalmente en la facultad de determinar ‘en forma exclusiva los
casos a que dará curso’, ignore todo aquello que se refiera a la protección y
defensa de los derechos de los niños por nacer; y lo que es peor, utilice su
cargo como plataforma para promover su directa violación o supresión”.
LA
DESIGNACIÓN DEL DEFENSOR DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Por Ricardo Bach de Chazal
Entendemos que,
objetivamente, la candidata Marisa Graham no se encontraría en condiciones de
ser designada en el cargo de Defensor de las Niñas, Niños y Adolescentes para
el que ha sido postulada, en razón de que con esa función resulta del todo
incompatible su pública posición en favor de la despenalización y legalización
del aborto voluntario, práctica que siempre involucra la muerte directamente provocada
de un niño por nacer.
En este sentido, corresponde
tener presente que nuestro ordenamiento jurídico tutela la inviolabilidad de la
vida humana inocente desde el instante de la concepción, sin reticencias,
cortapisas o modulaciones.
Como es sabido, la
Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada en la República Argentina
por la Ley N° 23.849, cuyo artículo segundo dispuso que al momento de la
ratificación nuestro país declare que “se entiende como niño todo ser humano
desde el momento de su concepción hasta los 18 años de edad.”.
Recordemos que, en el
Mensaje de Elevación del proyecto de ley aprobatoria de la Convención, el Poder
Ejecutivo Nacional, luego de recalcar la consagración del derecho intrínseco a
la vida de todo niño y su interés superior, hizo expresa referencia a esta
declaración interpretativa, manifestando en términos más que elocuentes que:
“…Esta declaración se hace
necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a
la protección de las personas por nacer…”
La ley fue sancionada por
unanimidad en ambas cámaras del Congreso1 y la declaración fue efectivamente
realizada al momento de ratificarse el tratado en sede internacional.
Resulta evidente, entonces,
que los dos poderes del Estado que participaron en ese acto federal complejo
estuvieron de acuerdo en dejar claramente establecido que todos y cada uno de
los derechos garantizados por la Convención resultan reconocidos por nuestro
país a todo ser humano desde el momento de la concepción hasta los 18 años.
De esta manera, resulta que
la declaración argentina conforme a la cual por “niño” debe entenderse “todo
ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años”, cumple
acabadamente el propósito de precisar el sentido, alcance y ámbito personal de
aplicación de la Convención en nuestra República.
Queda a la vista, entonces,
que la específica, categórica y concreta declaración unilateral de la República
Argentina produjo determinados y trascendentes efectos jurídicos -tanto en sede
internacional, como en sede interna- pues llenó el propósito de precisar el
sentido y alcance que nuestro país asignó al ámbito de aplicación del
instrumento, al elegir para obligarse una de varias interpretaciones posibles:
la que tutela del máximo modo posible los derechos de los seres humanos desde
el instante mismo de su concepción.
Ello así, es de destacarse
el contenido de la cláusula del artículo 3.1 de la misma Convención, que
establece “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición
primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”, debiendo
entenderse, claro está, que ello rige desde el instante de la concepción y
hasta los 18 años.
Además, el artículo 6° de la
Convención determina que “1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene
el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la
máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”
De esta manera, en el
ordenamiento jurídico argentino, no puede haber lugar para salvedades al
inviolable derecho a la vida de los niños por nacer, toda vez que las
expresiones “todo ser humano desde el momento de su concepción”, “todo niño” y
“derecho intrínseco” no admiten excepciones, ni modulaciones interesadas.
En este sentido, el
principio de no contradicción nos dice que no es admisible sostener al mismo
tiempo como proposiciones igualmente verdaderas: a) que todo niño (nacido o por
nacer) posee derecho intrínseco a la vida desde el instante de la concepción y,
b) que algunos niños (los por nacer amenazados por las hipótesis de aborto
provocado que se pretende legitimar) puedan carecer en absoluto de ese mismo
derecho.
Adicionalmente, y, también
desde el instante de la concepción, nuestro país se ha obligado a garantizar
-en la máxima medida posible- la supervivencia y desarrollo de todo niño.
Obviamente, el respeto
irrestricto del derecho a la vida de todo niño desde la concepción y la
obligación estatal de garantizar al máximo su supervivencia y desarrollo,
resultan absolutamente incompatibles con la sola idea de permitir, facilitar o
incluso proporcionar recursos públicos para su eliminación por medio del
aborto.
Dado que la reforma
constitucional de 1994 dispuso que la Convención de los Derechos del Niño,
posea jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, resulta
indiscutible que, tanto el instrumento internacional, como la Ley N° 23.849, y
la consiguiente declaración formulada en el acto de su ratificación en sede
internacional, participan de esa jerarquía eminente, por lo que constituyen
derecho internacional vigente para nuestro país, y -a la vez- derecho interno
de rango constitucional, razón por la cual son normas que se encuentran en el
vértice del ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, claramente superior al rango
de cualquier ley ordinaria.
De esta manera, habiendo
quedado cristalizado en lo más alto de nuestro ordenamiento jurídico el
principio según el cual todo niño desde el momento de la concepción goza del
derecho intrínseco a la vida, sin excepciones, cortapisas, o modulaciones
interesadas.
Y dado que nos hallamos ante
un principio de derecho público constitucional, resulta evidente que ningún
poder constituido podría válidamente realizar acto alguno que lo vulnere o desvirtúe,
puesto que, de hacerlo, se alzaría contra la Constitución, que da razón de ser
a su existencia como órgano y que delimita materialmente el contenido de su
actuación.
Concordante con todo ello,
la Ley 26.061, en su artículo 1° establece que “Esta ley tiene por objeto la
protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se
encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el
ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el
ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la
Nación se parte…” y que “…los derechos aquí reconocidos están asegurados por su
máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del
niño…”.
Seguidamente, y en lo que
aquí interesa, la ley dispone que:
ARTICULO 2° — APLICACION
OBLIGATORIA. La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación
obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de
las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes
tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se
manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos
de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes,
indivisibles e intransigibles.
Con relación al interés
superior del niño, en la ley se establece que:
ARTICULO 3° — INTERES
SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de
la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de
los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su
condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y
adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto
al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las
niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de
vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de
su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las
que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la
niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a
las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros.
A su vez, y con especial
atinencia al derecho a la vida, se dispone que:
ARTICULO 8° — DERECHO A LA
VIDA. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute,
protección y a la obtención de una buena calidad de vida.
De conformidad con las
disposiciones de la Ley N° 26.061, el Defensor de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes integra el Sistema Integral de Protección de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes, que está destinado la “promoción,
prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes”, a fin de asegurar “el efectivo
goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la
Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos
ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional”
(artículo 32).
El cometido que el artículo
47 asigna al cargo de Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes es “velar por la protección y promoción de sus derechos
consagrados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del
Niño y las leyes nacionales”.
Obviamente, quien
públicamente se ha manifestado a favor de la despenalización y legalización del
aborto voluntario, no parece estar en condiciones de velar por los derechos
consagrados en la Constitución Nacional y la Convención sobre los Derechos del
Niño, que tutelan de manera inequívoca el derecho a la vida de todo niño desde
la concepción.
Por su lado, si analizamos
las funciones y deberes que la ley -en sus artículos 552 y 643 de la Ley N°
26.061- depara al Defensor de los Derechos de las Niñas, niños y Adolescentes,
veremos que ellos difícilmente puedan ser cumplidos por quien hace pública
profesión de pensamiento de apoyo a una práctica, el aborto, destinado a
convalidar la muerte y eliminación de niños por nacer, cuyo derecho a la vida
expresamente se tutela por medio del bloque constitucional argentino y la
propia Ley N° 26.061, según hemos visto.
En efecto, si la candidata
postula la despenalización y legalización del aborto ¿puede creerse que vaya a
promover acciones para proteger los intereses difusos o los derechos de los
niños por nacer amenazados por esa práctica? ¿Puede creerse que vele por el
efectivo respeto de sus derechos y garantías legales? ¿Puede pensarse que vaya
a incoar acciones con miras a la aplicación de sanciones por infracciones a las
normas de protección de los niños por nacer eliminados por el aborto? ¿Qué
garantía puede ofrecer respecto de reclamos, denuncias o peticiones efectuados
para la defensa del derecho a la vida de niños por nacer amenazados por el
aborto?
La respuesta a todas estas
preguntas parécenos obvia: debido a su posición abortista, la candidata
difícilmente cumpliría con las funciones y deberes que los artículos 55 y 64 de
la Ley N° 26.061 encomienda al Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, pues omitiría las acciones de protección y defensa de los
derechos de los niños y niñas por nacer que, como hemos visto, inequívocamente
protege el bloque de constitucionalidad argentino y la propia Ley N° 26.061.
Es más, resulta altamente
probable que, amparada formalmente en la facultad de determinar “en forma
exclusiva los casos a que dará curso”, ignore todo aquello que se refiera a la
protección y defensa de los derechos de los niños por nacer; y lo que es peor,
utilice su cargo como plataforma para promover su directa violación o
supresión.
Notas
1 Vid. Cámara de Senadores
de la Nación, Diario de Sesiones 27ª Reunión, 21ª Sesión Ordinaria, 26-27 de septiembre de
1990, pp. 3872-3884 y Cámara de Diputados de la Nación, Diario de
Sesiones, 40ª Reunión –continuación de
la 11ª sesión ordinaria- septiembre 27 de 1990, pp. 3467-3477.
2 ARTICULO 55. — FUNCIONES.
Son sus funciones: a) Promover las acciones para la protección de los intereses
difusos o colectivos relativos a las niñas, niños y adolescentes; b) Interponer
acciones para la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
en cualquier juicio, instancia o tribunal; c) Velar por el efectivo respeto a
los derechos y garantías legales asegurados a las niñas, niños y adolescentes,
promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. Para ello puede
tomar las declaraciones del reclamante, entenderse directamente con la persona
o autoridad reclamada y efectuar recomendaciones con miras a la mejoría de los
servicios públicos y privados de atención de las niñas, niños y adolescentes,
determinando un plazo razonable para su perfecta adecuación; d) Incoar acciones
con miras a la aplicación de las sanciones por infracciones cometidas contra
las normas de protección de las niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de
la responsabilidad civil y penal del infractor, cuando correspondiera; e)
Supervisar las entidades públicas y privadas que se dediquen a la atención de
las niñas, niños o adolescentes, sea albergándolos en forma transitoria o
permanente, sea desarrollando programas de atención a los mismos, debiendo denunciar
ante las autoridades competentes cualquier irregularidad que amenace o vulnere
los derechos de todas las niñas, los niños o los adolescentes; f) Requerir para
el desempeño de sus funciones el auxilio de la fuerza pública, de los servicios
médicos-asistenciales y educativos, sean públicos o privados; g) Proporcionar
asesoramiento de cualquier índole a las niñas, niños y adolescentes y a sus
familias, a través de una organización adecuada; h) Asesorar a las niñas,
niños, adolescentes y a sus familias acerca de los recursos públicos, privados
y comunitarios, donde puedan recurrir para la solución de su problemática; i)
Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediación o conciliación; j)
Recibir todo tipo de reclamo formulado por los niños, niñas o adolescentes o
cualquier denuncia que se efectúe con relación a las niñas, niños y
adolescentes, ya sea personalmente o mediante un servicio telefónico gratuito y
permanente debiéndose dar curso de inmediato al requerimiento de que se trate.
3 ARTICULO 64. — DEBERES.
Comprobada la veracidad de la denuncia o reclamo, el Defensor de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes deberá: a) Promover y proteger los derechos
de las niñas, niños y adolescentes mediante acciones y recomendaciones que
efectuará ante las instancias públicas competentes, a fin de garantizar el goce
y el ejercicio de los mismos; b) Denunciar las irregularidades verificadas a
los organismos pertinentes quienes tienen la obligación de comunicar al
Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes el resultado de las
investigaciones realizadas; c) Formular recomendaciones o propuestas a los
organismos públicos o privados respecto de cuestiones objeto de su
requerimiento; d) Informar a la opinión pública y a los denunciantes acerca del
resultado de las investigaciones y acciones realizadas. A tal efecto deberá
establecerse un espacio en los medios masivos de comunicación.
