Extracto del
Dictamen de la fiscalía General de la Provincia de Córdoba
(…) Luego de un
acabado examen de los argumentos brindados por el tribunal y por la parte
actora en sus memoriales recursivos, esta Fiscalía General adelanta conclusión
favorable a la procedencia de las apelaciones entabladas. Se dan razones.
En primer lugar,
debe tenerse presente que la parte actora, invocando la legitimación reconocida
por la Ley Nº 26061 y por la Constitución Provincial en su art. 53, ha
requerido en esta causa la tutela judicial a favor de un conjunto indeterminado
de personas por nacer que, según considera, está expuesto a la amenaza
inminente de ser privado de su derecho a la vida como consecuencia de la
aplicación del programa de interrupción voluntaria del embarazo implementado
por el gobierno a través del Ministerio de Salud en el marco de la Ley N° 27610
cuya validez se cuestiona. También requiere la protección de un colectivo de
gestantes menores de 18 años a las cuales se les suministra el fármaco
misoprostol 200 (misop200) fuera de centros hospitalarios con atención
obstétrica idónea y sin conocimiento de sus progenitores.
Se trata entonces
de una acción dirigida a hacer efectiva la protección de derechos individuales
homogéneos afectados por una causa común, supuesto éste que ha sido considerado
comprendido en el concepto de derecho de incidencia colectiva del art. 43 C N
por voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia en la causa “Halabi,
Ernesto c/ P.E.N.” (Fallos 332:111) y que ha sido reglamentado tanto mediante
las Acordadas N° 32/2014 y 12/2016 de la CSJN, como por el Tribunal Superior de
Justicia a través del Acuerdo Reglamentario Nº 1499/A/2018.
En los presentes,
de la lectura de la contestación de la demanda se advierte que, técnicamente,
en ésta no se efectuó un desconocimiento categórico de los derechos denunciados
como afectados por la amparista, en especial de la titularidad del derecho a la
vida del conjunto indeterminado de personas no nacidas, cuya representación
colectiva ha sido asumida por la accionante. Por lo tanto, y conforme emana de
los términos del decreto del 14/05/2021 apelado en segundo término, la cuestión
de fondo a resolver luego en definitiva pero que no resulta ajena a esta
instancia cautelar, pasa más bien por determinar cuál es la solución adecuada
al conflicto de derechos que se presenta entre los defendidos por la parte
actora –derecho a la vida de las personas por nacer y derecho de las personas
gestantes menores de 18 años- y otros derechos de los que son titulares las
gestantes de los representados por ésta, como el derecho a decidir y a realizar
la interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la Ley N° 27610.
A los fines de
evaluar la legitimidad o ilegitimidad del despacho cautelar discutido en el
recurso, necesariamente debe tenerse en cuenta que la entidad y la naturaleza
de los derechos constitucionales cuya tutela jurisdiccional se pretende en la
acción entablada impiden ser muy estricto en la apreciación de los recaudos
habilitantes de la medida precautoria.
Ello así, porque
puede violentarse o ponerse en riesgo tanto el derecho a la vida de las
personas por nacer, como el derecho a la salud de las personas gestantes
menores de 18 años a las cuales se les suministre la droga misoprostol 200 y
por ende el derecho a la vida de ellas también, el que como lo ha señalado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “es el primer derecho natural de la
persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado
por la Constitución Nacional” (Fallos:
302:1284; 310:112 y 323:1339) y se encuentra reconocido en los tratados
internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), entre ellos, el
art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto
de San José de Costa Rica- e inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 323:1339)” (A. N° 891. XXXVIII –del
18/12/2003 en autos "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/
Ministerio de Salud - Estado Nacional s. acción de amparomedida
cautelar").
En cuanto a la
verosimilitud del derecho, debe recordarse que en el despacho cautelar sólo es
requerible la apariencia del buen derecho (fumus bonis iuris), por lo que
exigir un juicio de verdad se opone a la verdadera finalidad de dicha medidas,
que no es otra que atender a aquello que no excede de lo hipotético (CSJN,
A.304.XXXVII del 12.07.2001 en autos “Álvarez, Juan Oscar c/ Buenos Aires,
Provincia de y otro s/ acción de amparo”, Fallos: 324- 2, p. 2042). De tal
modo, el acierto y la pertinencia de lo relatado en la demanda será objeto de
análisis en la sentencia final, pero no puede impedir el despacho cautelar si
se tiene en cuenta la entidad y la naturaleza de los derechos en juego, las que
como ya se dijo, impiden ser estricto en la apreciación de los recaudos que
habilitarían la concesión de la medida.
Una de las razones
dadas por la cámara para denegar la cautelar fue que se encuentran en juego tanto
los derechos invocados por el amparista como el derecho a elegir de las
personas gestantes que decidan someterse a una interrupción voluntaria de su
embarazo, y que la colisión de los derechos en juego enerva el grado de
verosimilitud del derecho enarbolado por la actora.
Pero esta tesitura
no puede ser compartida pues a criterio del suscribiente, el derecho a la vida
de las personas por nacer y aún el derecho a la salud de las personas gestantes
menores de 18 años sometidas a la droga misoprostol 200 en centros que carecen
de la atención obstétrica adecuada -lo que pone en riesgo su derecho a la
vida-, no reviste igual jerarquía que el derecho a decidir, sino que es de
grado superior.
Ello, en función
de la entidad de los derechos invocados por la amparista y que se dicen
amenazados en esta causa, porque según se expuso, no puede negarse y es
doctrina pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “El derecho
a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda
legislación positiva, que resulta garantizado por la C.N.” (C.S.J.N., Fallos
302:1284; 310:112; 323:1339; 323:3229, 24/10/2000).
Sin derecho a la
vida, ninguno de los demás derechos podrá ser ejercido. Por lo tanto, teniendo
presente que éste cuenta con protección legal (art. 19 del Código Civil y
Comercial), constitucional (art. 4, Constitución de Córdoba) y convencional al
estar reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art.
75, inc. 22), entre ellos, el art. 12, inc. C del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la
Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1,
del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es posible
afirmar que el derecho invocado por la amparista es verosímil pues cuenta con
el grado de apariencia necesario que se exige para despachar provisoriamente la
medida cautelar (fumus bonis iuris).
Ahora bien, en
relación al peligro en la demora, no se comparte el argumento brindado por la
cámara en el decreto de fecha 15/04/2021 apelado en primer lugar por el cual
sostuvo que, dado el carácter sumarísimo de la acción de amparo, resulta
innecesaria la cautelar si la causa es instada adecuadamente.
Conforme explicó
la jurisprudencia provincial (Auto N° 357 del 02/10/2012 dictado por la Cámara
3° de Apelaciones en lo CyC. de Córdoba, en su anterior integración), este
argumento, que fue invocado por un sector de la doctrina antes de la sanción de
la ley reglamentaria del amparo (Fiorini, “El recurso de amparo”, LL, 93,956),
hoy resulta insostenible a la luz de lo dispuesto por el art. 15 de la Ley
Provincial de Amparo N° 4915 que contempla expresamente a las resoluciones que
dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto
impugnado.
Compartiendo la
postura de la amparista en este aspecto y tal como se explicó en el fallo
mencionado, no se puede negar que, sin la tutela cautelar que se cuestiona,
existe el riesgo grave e inminente de que una o más de las personas por nacer
cuya representación colectiva ha asumido la amparista sea privada de su vida,
lo que importaría un gravísimo perjuicio a su derecho porque, aún en la
hipótesis de que la sentencia definitiva fuere favorable a las pretensiones de
la parte actora, no habría forma alguna de reparar.
Por eso, agrega
esta Fiscalía General, que teniendo como norte que la finalidad de las medidas
cautelares es asegurar un derecho que corre el riesgo de perderse o de sufrir
un menoscabo, y frente a la imposibilidad o dificultad de su reparación
ulterior, se considera que en este caso puntual sin la intervención judicial a
través de una medida precautoria, se generarán consecuencias no deseadas en el
caso de que la parte actora resulte exitosa en el proceso, pudiendo el
colectivo por ella representado verse privado de su derecho.
Por lo demás,
medidas como la pretendida son factibles a tenor de lo dispuesto en el Art. 8
del Anexo II del AR 1499/A/2018 del TSJ según el cual por la raigambre de los
derechos y bienes involucrados, así como por los efectos expansivos de la
sentencia en este tipo de procesos, el juez o tribunal deberá adoptar con la
mayor celeridad posible las medidas que fueran necesarias, oportunas y acordes
con la finalidad perseguida a través del proceso, cualquiera que fuera la vía
por la que se tramite la causa colectiva, siempre en forma armónica con las
previsiones legales aplicables según la clase de proceso de que se trate.
Finalmente, debe
acogerse la crítica relacionada con el argumento dado por la cámara en el
primer decreto apelado, referido a que el objeto de la medida cautelar sería
coincidente con el de la acción de fondo y que ello obsta al despacho de la
precautoria.
Tal como
reiteradamente ha explicado esta Fiscalía General y como ha sostenido la
jurisprudencia provincial en pronunciamientos donde se encuentra involucrado el
derecho a la vida (C3°CyCCba., Auto N° 273 del 13/09/2016 en “Peralta, Juan
Manuel C/ Municipalidad de Córdoba – Amparo – Otras Causas de Remisión (Expte.
N° 2886224/36)”; Auto N° 388 Expediente SAC 10074392 - Pág. 22 /del 28/11/2014
en “Funes Horacio Guillermo c/ Municipalidad De Córdoba – Amparo - Recurso De
Apelación - (Expte. N°2642059/36)”, esa tesis es cuando menos “discutible,
porque lo dispuesto en una medida cautelar lo es sin perjuicio de aquello que
en definitiva se decida en su momento procesal oportuno” (Sagües, Nestor P.,
“Derecho Procesal Constitucional – Acción de Amparo “, Ed. Astrea, 2009, pag.
505).
Además, debe
tenerse presente que la posibilidad de conceder al solicitante de una medida
cautelar innovativa, algo que hace al fondo de la sentencia, es decir la
llamada “tutela anticipada”, ha sido admitida por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (Fallos 325:2347 y 2367) y la jurisprudencia mayoritaria.
En el caso
concreto, es evidente que no es lo mismo declarar la inconstitucionalidad, y
dejar de aplicar definitivamente el plan o programa puesto en marcha por el
Gobierno de la Provincia de Córdoba a través del Ministerio de Salud para la
realización de abortos de acuerdo a la Ley Nacional N° 27610 –que es lo que la
actora pretende que se resuelva en la sentencia-, que suspender provisoriamente
su aplicación mientras dure la sustanciación de esta causa.
Pero además, este
tipo de planteamientos formales se torna irrelevante si se tiene en cuenta que
lo que aquí se busca es tutelar el derecho a la vida de un colectivo de
personas por nacer y/o menores de 18 años a las cuales se les suministre la
droga misoprostol 200 sin conocimiento de sus representantes legales (no
exigido para mayores de 16 años atento el art. 26 del CCC), ambos en
condiciones de vulnerabilidad en los términos de las Reglas de Brasilia, el
primero por su incapacidad absoluta de ejercicio de sus derechos (art. 24 inc.
a, CCC) y la necesidad de defensa ante la puesta en marcha del referido
programa de gobierno a través del Ministerio de Salud, el segundo por el género
y por la edad.
Ello, porque se
trata en el caso de una cautelar innovativa que, aunque en general sólo
proceden con carácter excepcional, son especialmente admisibles en los casos en
los que lo que se encuentra en juego es el derecho a la vida y a la salud, tal
como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
“Rodríguez, Karina V. c/ Estado Nacional y otros” (CSJN, 7/3/2006, Fallos
329:553).
Por otra parte,
como bien sostuvo la jurisprudencia local citada párrafos más arriba, la medida
se justifica precisamente por el sentido que tiene la acción de amparo como
instrumento de control preventivo de constitucionalidad, carácter que surge
expreso del texto constitucional que la habilita frente a la simple amenaza
inminente de lesión, sin requerir que ésta se haya consumado. De lo contrario,
dada la índole de los derechos en juego, podría generarse un daño de difícil o
imposible reparación. En casos como el presente, negar la procedencia de una
medida innovativa bajo pretexto de que coincide con el objeto de la acción es
contrario a la naturaleza preventiva del amparo que surge del art. 43 de la
Constitución Nacional y del art. 48 de la Constitución Provincial.
Finalmente en
cuanto a este punto, no está de más aclarar que el criterio aquí propiciado
también ha sido asumido por el Tribunal Superior de Justicia en determinados
casos en donde se encuentra en juego el derecho a la salud y a la vida de un
amparista, argumentando que no media confusión entre la medida precautoria y el
objeto de fondo de la acción de amparo cuando la decisión cautelar no abarca la
totalidad de lo solicitado en la demanda (Auto N° 152 del 30/12/2020 en autos
“Ceballos c/ Apross – SAC N° 7366124), tal como ocurre en el presente de
acuerdo a lo ya apuntado.
En definitiva, es
necesario tener en cuenta lo expuesto atento el peligro de pérdida de los
derechos invocados en el amparo y su imposibilidad de reparación ulterior.
Por lo tanto,
atento encontrarse en juego el derecho a la vida, el que como ya se dijo es el
primer derecho que tienen las personas y de no tutelarse adecuadamente
procediéndose a la interrupción voluntaria del embarazo sería de imposible
reparación frente a la hipótesis de que la demanda sea acogida, esta Fiscalía
General recomienda hacer lugar a ambos recursos de apelación interpuestos por
la parte amparista y despachar la medida cautelar pretendida con el alcance
requerido.
IX. Téngase por
evacuada la vista en los términos precedentemente expuestos.
Fiscalía General,
3 de agosto de 2021
Texto Firmado
digitalmente por:
DELGADO Juan
Manuel
FISCAL GENERAL
BUSTOS FIERRO
Pablo Alfredo
FISCAL ADJUNTO
