Por Jorge Scala
1. Los fundamentos del fallo: Comentaré la sentencia de la Corte Federal en la causa “Arriola, Sebastián y Otros s/Causa n° 9080”, por la que declara “la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737”, “en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”. Dicho Tribunal basó su decisión en los siguientes elementos, tomados del voto impersonal, al que en adelante me referiré siempre, excepto que aclare lo contrario:
1°) Hizo suyo “el alcance que cabe otorgarle a las ‘acciones privadas’ previstas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, al bien jurídico ‘salud pública’, han sido resueltas acertadamente en ‘Bazterrica’ (Fallos 308:1392) … a las consideraciones de éste último voto –Petracchi- este Tribunal hoy decide remitirse, habida cuenta de las ilustradas consideraciones sobre intimidad y autonomía personal que allí se exponen” (considerando 10).
2°) La incriminación de la tenencia de drogas para consumo personal habría fracasado en la práctica, “… pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales” (considerando 14).
3°) La reforma de 1.994 incorporó con rango constitucional tratados internacionales que reconocen: a) “el derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada”, y que tal derecho se vincularía “con el principio de ‘autonomía personal’” (considerando 17); b) el “principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y ‘Montalvo’, respecto de la conveniencia, como técnica de investigación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico” (considerando 18); y c) “No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización” (considerando 19).
4°) “la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad –sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad” (considerando 20, con cita de “Gramajo” Fallos: 329:3680 y “Maldonado” Fallos 328:4343). Por ello concluyen, que: “… éste es el sentido que cabe otorgarle al original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio” (considerando 32).
Los votos particulares de Lorenzetti , Fayt , Petracchi, Zaffaroni y Argibay , no añaden ningún argumento sustancial. Por tanto, la argumentación del fallo puede resumirse así: Sería inconstitucional penar la tenencia de drogas para “consumo personal”, porque: a) tal conducta sería una de las tantas “acciones privadas” protegidas por el art. 19 de la C.N., según la interpretación del fallo “Bazterrica”, que trataría una materia sustancialmente análoga a este caso; b) no se habría cumplido el fin de la ley al penar la tenencia de drogas para consumo personal, puesto que cada vez hay más consumo de drogas en la Argentina; c) el consumidor de drogas sería una víctima -un enfermo-, y no un delincuente, por tanto, no sería razonable castigarlo; d) los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados a nuestra Carta Magna, impedirían punir los delitos de peligro abstracto, y la tenencia de droga para “consumo personal” sería uno de ellos, puesto que per se no dañaría a terceros.
2. Las cuestiones omitidas en el decisorio: Además de los argumentos expresados en el fallo; el mismo también se fundamenta –aunque suene paradójico-, en la omisión de tratar ciertos aspectos relevantes en la materia. Ellos son:
1°) Determinar cuáles son las principales causas del incremento exponencial en el tráfico y consumo de drogas, en los últimos años en la Argentina. Ello permite determinar si punir la tenencia de droga para “consumo personal” ha fracasado o no; y con ello, verificar si la norma declarada inconstitucional es -o no-, irracional. Por otra parte, dado que sólo pueden ser eficaces las acciones que combaten las causas de los delitos, sólo conociéndolas se puede juzgar si el fallo en análisis servirá para que el consumo de drogas aumente o disminuya, y, por lo tanto, para verificar si el mismo es racional o irracional.
2°) Examinar los efectos del “consumo personal” de drogas; hecho dirimente para definir si causa o no daños a terceros, y si viola o no el orden y la moral públicos.
3°) Estudiar si el “consumidor personal” cumple algún rol en el tráfico de estupefacientes –y en tal caso, cuál es-; para poder discernir si realmente es víctima o victimario, encubridor o partícipe necesario, del delito de tráfico de drogas. En pocas palabras, para determinar con certeza si el consumidor es un delincuente o, por el contrario, una víctima del delito cometido por terceros.
4°) El análisis armónico de todas las normas de la ley 23.737, referidos al tipo penal de tenencia de drogas “para consumo personal”. El fallo sólo menciona la pena privativa de libertad (art. 14, 2° párrafo), pero omite toda referencia a las penas educativa y curativa, y cómo se integran éstas últimas con la primera. Esto resulta fundamental, puesto que al declarar inconstitucional la pena de prisión, simultáneamente, dejan de existir las medidas curativas y educativas. Y, por ende, se impone analizar las consecuencias directas del decisorio comentado. Por razones de mayor claridad expositiva, este aspecto lo trataré más adelante.
5°) Las consecuencias previsibles del fallo, en relación a la categoría “consumidor personal”, y al tráfico de drogas; aspecto este que también trataré más adelante.
Va de suyo, que si no se estudian en profundidad estos temas, no es posible determinar cómo se aplica el art. 19 de la C.N., a los “tenedores de drogas para consumo personal”. Es más, en puridad, también es menester poner en crisis la existencia real, de la categoría “tenedor de estupefacientes para consumo personal”. No se la puede dar por supuesta, ya que no se trata de una categoría evidente por sí misma. Me explico: es un hecho que hay consumidores individuales de drogas; lo que no está nada claro, es que existe gente que “tenga” estupefacientes, sin haberlos comprado –porque encuadrarían en el tráfico de drogas-, ni haberlos producido –porque entrarían en el tipo del productor-. Dicho de otro modo, no se entiende cómo alguien pueda ser “tenedor” de droga, sin haberla producido ni comprado. Parece obvio, que si no existiera la categoría “tenedor de droga para consumo personal”, la sentencia sería insanablemente nula (art. 1.047 del C. Civil).
Por otra parte, puesto que aquí se resuelve un caso concreto, es preciso preguntarse si los beneficiarios del fallo eran –o no-, “tenedores” de drogas para consumo personal. En caso negativo, no se habría resuelto un “caso judicial”. La Corte se habría limitado a dar pautas abstractas, lo cual le está expresamente vedado.
Curiosamente, en un fallo de casi 100 páginas, todas estas cuestiones dirimentes han sido eludidas. Ahora bien, como una crítica al decisiorio no puede omitirlas, las consideraré en forma sintética.
2.a. Primera omisión: El notable incremento del tráfico y consumo de drogas en la Argentina. Sus causas: Es un lugar común que la República Argentina ha dejado de ser solo un país de paso para el tráfico de drogas , para añadir a ello el ser un país de consumo de estupefacientes. Las cifras sobre el aumento exponencial -tanto del tráfico como del consumo-, que fueron puestos de resalto en el considerando 15 del fallo, prueban este hecho. Ahora bien, es preciso discernir las causas principales de ello.
Es también un lugar común de cualquier estudio sobre el tema, que un auge espectacular del consumo de estupefacientes, es imposible sin que los traficantes cuenten con –al menos-, la complicidad de algunos sectores con poder de decisión, en diversos niveles del Poder Ejecutivo y los organismos de seguridad pertinentes ; y, además, con la complacencia de los tribunales competentes en la materia. Pongo entre paréntesis al Poder Judicial, puesto que estoy analizando un fallo de la máxima instancia, y retomaré la cuestión en las conclusiones. En cuanto a la participación del Poder Ejecutivo Nacional en el narcotráfico hay sospechas, indicios y una política de Estado. Veamos:
2.a.1. Las sospechas corresponden a ciertas causas judiciales. Me refiero a la sociedad entre el Estado y la empresa de aviación SW, que recibía dinero mensual del gobierno para solventar la compra de combustible y sueldos. Dicha empresa tenía unos vuelos irregulares que unían Tacna (Perú), con Córdoba y de allí el mismo avión aterrizaba en Ezeiza, en horas de la madrugada de los días sábados. Y horas después salía otro avión de SW con destino a Madrid. Esto fue así hasta que, en el madrileño aeropuerto de Barajas, se secuestraron cuatro bultos, destinados al embajador argentino en España, conteniendo 60 kgs. de cocaína . Al conocerse el affaire, el Estado canceló la ayuda económica a la empresa. El otro caso de público conocimiento es el aporte de u$s 200.000, a la campaña de la actual Presidente de la Nación, de un traficante de efedrina asesinado cuando fue descubierto. La efedrina es un componente utilizado para sintetizar drogas en laboratorio.
2.a.2. Hay muchos indicios, concurrentes y prolongados en el tiempo, respecto de la complicidad del Estado en el narcotráfico como, por ejemplo: la insistencia de diversos ministros del Poder Ejecutivo Nacional, en la despenalización de la droga, que comenzó con el ex titular de la cartera sanitaria, Ginés González García, en el reportaje del diario Página 12, del 14.2.05, apoyado por numerosas declaraciones de Aníbal Fernández, como ex ministro del Interior, de quien depende la Policía Federal. En igual sentido destaco el anteproyecto de sustitución del Código Penal, elaborado a instancias del primer mandatario –hoy su consorte-, y presentado públicamente como iniciativa oficial, finalmente desechada por las numerosas críticas que mereció . El anteproyecto contemplaba en su artículo 246, la despenalización del cultivo y la fabricación de estupefacientes, al igual que el acopio de materia prima o los elementos necesarios para producirlos o fabricarlos, cuando sean “para consumo personal”. Finalmente, las continuas manifestaciones públicas del actual Jefe de Gabinete, manifestando la intención del gobierno de despenalizar el consumo de drogas, llegando a exhortar a la Corte Suprema, a dictar un fallo en tal sentido.
2.a.3. Todo lo mencionado anteriormente, que es dominio público, empalidece frente a un hecho concreto: las fronteras de la República Argentina con Bolivia y Paraguay, no tienen suficientes radares para el control aéreo de esas zonas limítrofes. Hay corredores sin vigilancia aérea, que suman miles de kilómetros de frontera. Todas las noches surcan ese espacio aéreo sin vigilancia, muchas avionetas que transportan drogas y mercadería de contrabando. Según Claudio Izaguirre, presidente de la Asociación Antidrogas Argentina, por día entrarían unos 120 vuelos clandestinos a nuestro país . El viernes 4 de septiembre de este año, en Córdoba, fueron condenadas a prisión varias personas, por el transporte aéreo de 116 kgs. de marihuana, en vuelo procedente del Paraguay .
Todo esto es de conocimiento de las autoridades nacionales. Cada radar móvil cuesta menos de un millón de dólares, y se fabrican en la ciudad de Bariloche. Sobra personal militar capacitado para manejarlos. Los aviones Pucará y Pampa son especialmente aptos, para obligar al aterrizaje a dichas avionetas clandestinas. Por otra parte, durante el gobierno del consorte de la actual Presidente de la Nación, se modificó la ley de seguridad interior, prohibiéndose a las Fuerzas Armadas –en especial la Fuerza Aérea-, el control del espacio aéreo nacional.
Vale decir que la conjunción de ambos elementos, a saber: la prohibición de control aéreo por parte de las Fuerzas Armadas –las únicas que tienen capacidad de disuasión-, y, simultáneamente, dejar las fronteras con amplias zonas donde ni siquiera hay cobertura de radar; constituyen una política expresa del Gobierno Nacional, cuyo resultado final es facilitar el narcotráfico. Luce evidente que esos 120 vuelos clandestinos diarios, son la causa eficiente del aumento exponencial del tráfico y el consumo de drogas, en la Argentina.
2.b. Segunda omisión: Los efectos del consumo “personal” de drogas: Se define a las drogas, como “las sustancias psicotrópicas que, por los efectos agradables que producen, también cuando es debido a que no se han probado antes, atraen al sujeto a asumirlas de forma repetitiva, primero de modo libremente querido, después, coaccionado en el sentido de que el sujeto no consigue dejarla, y en este sentido, depende de la sustancia en cuestión … Esta dependencia, dibujada así, es, evidentemente, de carácter psíquico. Pero también existe, para diversas drogas, una dependencia física: después de tomar una droga se producen modificaciones en el organismo que lo dejan como sediento de esa droga. El no tomar o hacerlo de modo insuficiente provoca el llamado síndrome de abstinencia … Otro término que es útil clarificar es el de tolerancia, que conlleva la necesidad de aumentar la dosis. En resumen, tomas repetidas de la misma droga inducen en el organismo una especie de insensibilidad, por lo que es capaz de ‘tolerar’ sin reaccionar la dosis habitual. Para seguir obteniendo los efectos deseados, se hace necesario aumentar la dosis” .
El efecto del consumo de estupefacientes, puede subdividirse “en cuatro fases. En la primera se tiene un estado de simple euforia, en general bien controlada. A continuación, la auténtica fase alucinatoria, que dura alrededor de dos horas y en la que pueden presentarse alucinaciones de la sensibilidad general (soplidos, arrojado de líquidos, sacudidas); del esquema corporal (sentirse más grande o más pequeño); del equilibrio (sensación de movimiento, de transporte por el aire); auditivas (voces, sonidos); visuales (colores, paisajes). Después viene una fase de éxtasis no bien conocida, en la que el sujeto experimenta la condición anómala de una vivencia post-alucinación. Después, una fase de auténtico sueño y el despertar posterior” .
2.b.1. En cuanto a los efectos generales de las drogas: “Un efecto primero y evidente es que queda afectada, de modo más o menos grave, la percepción objetiva de la realidad, tanto la externa como la propia de la persona y de sus capacidades y energía, y también de sus límites. Termina descuajeringando todo el proceso de la decisión, que termina desarrollándose en un mundo más o menos irreal. También queda afectada la capacidad de control de los propios impulsos, empezando por los sexuales y agresivos, que a veces son también potenciados por algunas drogas. Todo el mundo interior de la persona se polariza en buscar y tomar la droga, con una subversión completa de la escala de valores. En los primeros puestos, en modo absoluto, se encuentra la droga y lo que puede contribuir a asegurársela. Por ella se está dispuesto a sacrificar no solo los compromisos de trabajo, sino también las exigencias esenciales de la vida y de los afectos conyugales y familiares” .
2.b.2. Con relación a la marihuana -que se mezcla con tabaco para elaborar el “porro”, y que junto con el “paco” son las típicas drogas de “consumo personal-: “esta droga actúa sobre las estructuras del cerebro que son afectadas por la cocaína y la morfina, y constituyen un paso, un escalón, tanto para la asunción de drogas ‘duras’ como activador de patologías psiquiátricas … de tipo paranoico … o crisis de despersonalización … En lo que se refiere a la utilización frecuente de esta droga, el consumidor habitual puede caer en lo que los estudiosos norteamericanos definen como ‘avolitional’, literalmente ‘sin voluntad’. Se trata de una situación en la que se encuentran gravemente comprometidas la voluntad y la afectividad, un aplanamiento absoluto de la persona” .
2.b.3. Respecto de los efectos del éxtasis, catalogada como droga en 1.985, “… puede producir lesiones irreversibles, además del inmediato efecto alucinógeno y el empujón a la impulsividad y a la violencia. He visto casos de chicos en los que el éxtasis ha funcionado como agente desencadenante de formas psicóticas graves, esquizofrénicas y bipolares. Formas que son, entre otras cosas, resistentes a las curas con psicofármacos. En algunos casos las lesiones pueden ser irreversibles. Conocemos ya el tipo de alucinaciones que desencadenan estas sustancias: alucinaciones estables, que no se disuelven” .
2.b.4. A modo de síntesis del tópico, se puede decir que, desde el punto de vista científico, los efectos de las drogas –varían la intensidad o el tiempo necesario para que ocurran-, impiden –o al menos dificultan gravemente-, la normal convivencia y participación en la vida familiar y social, por la pérdida de contacto con la realidad, la exacerbación de los impulsos agresivos, y la disminución de la voluntad.
2.c. Tercera omisión: Rol del “consumidor personal” en el tráfico de estupefacientes: Existen tipos diversos de redes de comercialización. Todas ellas implican dos roles que son necesarios, y otros que pueden darse o no. Son imprescindibles el productor o fabricante –según sea la naturaleza del producto-, y el consumidor final o comprador. Entre medio de ellos, puede haber toda una constelación de personajes: mayoristas, viajantes, agentes, representantes, minoristas, vendedores ambulantes, etc. Ahora bien, cuando el fabricante vende directamente al público, no existe ningún intermediario entre ellos. La conclusión es obvia: toda comercialización necesita al menos dos figuras, el elaborador del producto y quien lo adquiere. Obviamente, esto mismo ocurre en la comercialización de las drogas. Esto significa que el “consumidor personal” de estupefacientes, en tanto que comprador o productor, es un integrante imprescindible de la cadena de comercialización de drogas. No puede ser de otra manera: si nadie comprara narcóticos, nadie los produciría, ni nadie podría venderlos, ni habría tráfico alguno de tales sustancias…
2.c.1. Ahora bien, si el “consumidor personal” cumple un rol insustituible en la comercialización de estupefacientes, va de suyo que al tipificarse el delito de tráfico de drogas, su figura no puede estar exenta de castigo. Como en todo delito complejo, cometido por varias personas con funciones diferentes, es natural que cada una de ellas tenga penas adecuadas a su grado de participación en la comisión del delito. La pena del fabricante o productor de drogas y la del narcotraficante “mayorista”, deben ser severísimas, frente a cierta indulgencia con la que se debe punir al “consumidor personal”.
Un ejemplo permitirá comprender mejor el asunto. En el delito de contrabando, legislado en la ley 22.415 que modifica la Sección XII del Código Aduanero, se tipifica la figura simple del contrabando, con penas de 6 meses a 8 años de prisión (arts. 863 y 864), luego las figuras agravadas de 2 a 12 años (arts. 865/7), las figuras culposas con pena de multa (arts. 868/70), la tentativa penada igual que el delito consumado (art. 872); y, finalmente, la figura del encubridor con prisión de 6 meses a 3 años (art. 874). El encubrimiento se tipifica, como “el que … d) adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando” (art. 874). Subrayo que en el contrabando, la figura del comprador de dicha mercadería es sólo un encubridor, puesto que se le exige sólo que “debía presumir” su origen espureo. En el caso de las drogas, el “consumidor personal” no presume, sino que conoce con certeza absoluta, que las drogas son una mercadería prohibida.
Por tanto, el “consumidor personal” no es un encubridor, sino un partícipe necesario (art. 45 C. Penal), del delito de tráfico de estupefacientes. Y todo partícipe necesario de un delito, es un delincuente.
Es cierto que podría darse el caso de un consumidor que no comprara las drogas. Ahora bien, en ese caso sería el sembrador o productor de la misma, delito reprimido en el art. 5, incs. a y b, de la ley 23.737, con 4 a 15 años de prisión más multa. Y en este caso, también sería un delincuente, con la diferencia que habría cometido un delito más grave.
2.c.2. Sin embargo, en el fallo que comento, consta en autos lo siguiente: que en una finca se realizaba venta de estupefacientes como surge de la observación policial. Pedidas las órdenes de allanamiento, se procede a los mismos en dos días diferentes, y allí se identifica y procesa a 8 personas, tres de las cuales son condenadas por tenencia de droga para comercialización, y otras cinco por tenencia para consumo personal (considerandos 1 y 2). Al haber sido aprehendidos en un local destinado a la venta al menudeo de estupefacientes, es obvio decir que los cinco tenedores de pequeñas cantidades, las habían adquirido allí mismo. No cabe duda que, en el sublite, los beneficiarios del fallo anotado, fueron los compradores finales en el tráfico de dichas drogas, probablemente –aunque no fue probado-, para consumo personal. La categoría “tenedor” de drogas es excesivamente difusa, ya que los estupefacientes no llueven ni se encuentran en la naturaleza; los estupefacientes se producen o se compran, no caen del cielo. Los absueltos por el fallo de la Corte eran compradores de droga “elaborada”, en concreto cigarrillos de marihuana y dosis umbrales (considerando 5).
2.d. Sintetizo, pues, los aspectos omitidos por el fallo comentado: En primer lugar, la causa eficiente principal del aumento exponencial del tráfico y consumo de drogas en nuestro país, obedece a la política del gobierno nacional, de omitir la vigilancia aérea en las fronteras con Bolivia y Paraguay, por donde ingresan diariamente ingentes cantidades de droga.
Por otra parte, los estupefacientes provocan –más tarde o más temprano-, graves trastornos en la inteligencia y la voluntad del consumidor, que dificultan en extremo la normal convivencia familiar y social. La recuperación de los toxicómanos es un proceso largo y costoso, tanto para él, cuanto para la sociedad en su conjunto.
Finalmente, todo “consumidor personal” de droga es partícipe necesario en el delito de tráfico de estupefacientes. Este hecho es suficiente para aniquilar el andamiaje sofístico del fallo examinado.
Dejo para más adelante, por razones metodológicas, la consideración de otras dos cuestiones decisivas, eludidas por la Corte: a) el análisis de todas las normas de la ley 23.737, referidas al consumo “personal” de estupefacientes, y b) las consecuencias que se seguirán del fallo en relación al “consumidor personal” y al tráfico de drogas.
3. Examen crítico de los fundamentos del caso “Arriola”: Habiendo estudiado las cuestiones deliberadamente omitidas en él, ahora estamos en condiciones de ingresar en el análisis del fallo sub examine.
3.a. Primer fundamento: La remisión al fallo “Bazterrica”: Ese precedente fue dictado el 29 de agosto de 1.986; y en 1.990 fue dejado de lado por la C.S.J.N., en la sentencia “Montalvo” (Fallos: 313:1333). Vale decir que tuvo una vida muy efímera. Declaró la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, el cual disponía que: “Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de 100 a 5000 pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso personal”. Ahora bien, si “Arriola” remite a “Bazterrica”, esa remisión sólo puede ser jurídicamente válida, en el caso que ambos fallos se refieran a cuestiones sustancialmente análogas. Sin embargo, este no es el caso.
En efecto, en “Arriola” se declaró inconstitucional el art. 14, 2° párrafo de la ley 23.737, que dice: “La pena será de 1 mes a 2 años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”. Ahora bien, esta norma se articula con el art. 17, tal cual surge taxativamente de su texto, que prescribe: “En el caso del art. 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación”
“Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos 2 años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última”.
Las diferencias entre ambos tipos penales son abismales, y saltan a la vista: a) en el primer caso se pune todo tipo de tenencia –aunque sea para uso personal-, con 1 a 6 años de prisión. Es un delito grave, que puede conllevar la negativa de la excarcelación y la condena efectiva; b) el otro caso se refiere exclusivamente a la tenencia para uso personal. Es un delito menor, siempre excarcelable y, en principio, de condena condicional. Además, se autoriza al juez a sustituir la pena en suspenso, por una medida curativa incluso si no da resultado, en el plazo máximo de la pena prevista. La remisión a “Bazterrica”, a primera vista luce ilegítima, pues han declarado inconstitucionales, normas sustancialmente diferentes. Analizando el precedente citado, esta impresión queda confirmada. Ahora bien, el voto de Petracchi en “Arriola”, se limita a una remisión narcisista a su voto en “Bazterrica”; por tanto es nulo de nulidad absoluta (art. 1.047 C.Civil).
3.a.1. El “plan de vida autónomo”, según Petracchi: El art. 19 C.N., dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…”. Resalto la locución “de ningún modo”, porque la misma significa –en lengua castellana-, “ni siquiera en lo más mínimo”. Más adelante volveré sobre este asunto capital.
En “Bazterrica” el voto del ministro Petracchi, gira en torno a sus afirmaciones respecto de un “plan de vida”, al decir “que la persona goza del derecho a ser dejada a solas por el Estado … para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva. Sólo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego la convivencia social pacífica, admitirían por vía excepcional la intromisión estatal en esa dimensión individual. El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado … los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás”.
Según Petracchi, cada persona tendría el derecho de establecer su propio “plan de vida”, con las siguientes características: 1°) abarcaría todas las dimensiones fundamentales de la vida; 2°) lo elabora mediante una decisión autónoma de su conciencia; 3°) dicho plan excluye la intromisión externa, en especial si es coactiva.
La retórica es sugestiva y atractiva. Pero se trata de una aproximación literaria del tema, que es preciso matizar bastante, tanto en sus aspectos generales, como en su aplicación a la materia en análisis. En efecto:
Parece una evidente experiencia universal, que un “plan de vida” que reúna tales caracteres, no existe ni puede existir en la realidad. En efecto: nadie puede afirmar que ha cumplido “su” plan de vida, en los ámbitos afectivo, laboral, intelectual, educativo, artístico, etc. Las propias limitaciones, las libres decisiones de terceros –muchas legítimas y otras injustas-, la enfermedad, las circunstancias desfavorables, incluso la muerte prematura nuestra o de otra persona; impiden que tal o cual aspecto fundamental del propio “plan de vida”, jamás pueda realizarse. Un “plan de vida” de esas características sólo sería medianamente realizable, en una isla desierta. Viviendo en sociedad, no es más que una utopía, en el sentido correcto del vocablo, es decir un sueño imposible de concretar. Hablando con franqueza, ni siquiera somos capaces de cumplir nuestros pequeños “planes de vida” diarios; pues cada día nos depara multitud de imprevistos, sorpresas –algunas ciertamente desagradables-, dificultades, etc., que nos resulta imposible manejar.
No quiero ser hiriente y por ello evitaré dar nombres, quedan para el lector. Tomemos los últimos 35 años de la historia patria. En esos años los argentinos hemos tenido unos cuantos personajes, que se creyeron los “dueños” de la Argentina: militares, políticos, empresarios, deportistas, etc. Según sus “planes de vida”, todos ellos estarían en este momento dominando el país a su antojo, al menos en las áreas que les interesaba. ¿Y dónde están ahora?: unos presos o procesados, otros muertos, aquellos recluidos en sus casas, todos en el ostracismo. Si los poderosos de turno son incapaces de proyectar y cumplir su autónomo “plan de vida”, ¿qué queda para el común de los mortales?...
Insisto en que no quiero ser cruel, pero sería interesante que Petracchi explique cómo, quienes integran el 40% de los argentinos, que viven debajo de la línea de pobreza, podrían ejercer el derecho constitucional, a la “determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva”…
Finalmente –y vuelvo a dejar constancia que no lo hago por malevolencia-, dado que el fallo en análisis ha resuelto un caso concreto, es necesario que los jueces firmantes del mismo, expliquen cómo un drogadicto –cuya inteligencia no logra captar la realidad y su voluntad está mermada hasta casi su supresión -, podría elegir autónomamente un “plan de vida” como el que ellos proponen y, además, cómo podría hacer para llevarlo a la práctica, cualquiera que sea…
La autonomía absoluta y plena no es más que una suerte de “ilusión óptica”; la vemos cercana, pero cuando imaginamos que la estamos tocando, comprobamos que en realidad no existe. La capacidad de elaboración y cumplimiento de tal “plan de vida”, corresponde a una naturaleza sobrehumana; es algo ajeno a la humana condición. Sin embargo, debo subrayar aún otro aspecto.
Jean Paul Sartre, muerto en 1.970, fue un pensador contemporáneo que reivindicó para sí una conciencia absolutamente autónoma, para hacer su “plan de vida”. Ni siquiera quiso atarse al matrimonio con Simone de Beavoir, a la que decía amar, y con la que no tuvo hijos, que hubieran “atado” a ambos. Su “plan de vida” siempre fue innegociable para él. Eso lo llevó a acuñar una de sus frases más famosas: “el infierno son los demás”. Efectivamente, para quien reivindica una autonomía absoluta en el diseño de su propia vida, todos los demás seres humanos -antes o después-, seremos sus enemigos mortales por obstaculizar tal o cual aspecto, del “plan de vida” absolutamente autónomo que nos hayamos forjado. Y, se da la cruel paradoja, que lo imaginado como la máxima cualidad humana (autonomía absoluta), se transforma en la realidad concreta, en una cualidad infrahumana, pues nos hace enemigos de todos los demás seres humanos, dejándonos solos frente a ellos.
Debe constar, que con esto no estoy negando ni la libertad ni la responsabilidad personales, ni su vivencia razonable -y por ello siempre atenta a las muchas limitaciones de la naturaleza humana; tanto las propias como las ajenas-. Una autonomía como la preconizada por Petracchi, no es más que una “ilusión óptica”, que sirve de coartada para cubrir la irresponsabilidad personal. No es signo de libertad, sino de libertinaje, por no reconocer los justos límites.
Ahora bien, ¿puede una abstracción inexistente, que no es más que una utopía, fundar en derecho una sentencia?. La respuesta negativa se impone a la inteligencia, con meridiana claridad.
3.a.2. Los límites reconocidos al “plan de vida”, según Petracchi: Es cierto que en su voto en “Bazterrica”, Petracchi menciona ciertos límites al “plan de vida”, al decir: “El alcance de tal límite resulta precisado por obra del legislador; pero, su intervención en ese sentido, no puede ir más allá de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros … Por consiguiente, las conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aún cuando se trate de actos que se dirijan contra sí mismos, quedan, en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del ámbito de las prohibiciones legales”.
Al respecto es preciso subrayar, que no cabe duda alguna que los actos privados de los hombres; eso es, aquellos “que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero”, están exentos “de la autoridad de los magistrados” (art. 19 CN). Ahora bien, respecto de lo afirmado en “Bazterrica”, debo sostener que, nuevamente, estamos ante una aproximación literaria –no jurídica-, del tema, pero que es menester matizar adecuadamente tales aseveraciones. En efecto, aunque volveré sobre el tópico más adelante, es evidente que el hecho que esas acciones privadas deben no ofender “de ningún modo” al orden y a la moral pública y no perjudicar a terceros, restringe el ámbito de las acciones que puedan considerarse “privadas” y, por ende, exentas del Poder Judicial.
Debo detenerme en otra expresión que, sin matizarla adecuadamente, resulta inaceptable. Es la que se refiere a que también quedarían fuera de las prohibiciones legales, los “… actos que se dirijan contra sí mismos”. Esto en general puede ser aceptable. En efecto, si alguien hace un mal negocio, elige amistades frívolas, o un cónyuge que se casa por interés, o tantas otras cosas semejantes, todas ellas quedan en el ámbito de su privacidad, sin que los poderes públicos puedan inmiscuirse bajo, ningún pretexto. Hasta aquí estamos completamente de acuerdo.
Sin embargo, hay actos que se dirigen contra sí mismo, que son materia de regulación por parte del Estado. Me refiero a los actos autodestructivos. Ya no se trata de cuestiones opinables, sobre la conveniencia o no para cierta persona, de determinada cuestión concreta; sino de su objetiva autodestrucción. Son muchos los ejemplos de prohibiciones o reglamentaciones estatales en este campo. Algunos protegen, simultáneamente, a la persona concreta que puede autodestruirse y a los terceros; por ejemplo: la obligatoriedad de sacar el carnet de conducir –previo revisión médica y aprobación de un examen teórico-práctico de manejo-; los máximos y mínimos de velocidad de circulación permitidos; las exigencias de Bomberos para la habilitación de locales bailables, galerías comerciales, etc.
Pero existen otras muchas prohibiciones que sólo protegen a la persona individual, como ser la obligatoriedad de: a) usar casco para los motociclistas, o en una obra en construcción; b) el uso de cinturón de seguridad para quienes viajan en automóvil; c) el uso de arnés para quienes en la construcción trabajan en altura; d) la regulación de las jornadas laborales, con sus máximos de horas trabajadas, conforme las circunstancias de las tareas y de quienes las realizan; e) las normas para las instalaciones domiciliarias de aparatos que funcionan a gas; etc. Y todas estas normas rigen pacíficamente la vida nacional, aún cuando todas ellas contrarían la “autonomía” de muchos ciudadanos. Y fracasará rotundamente, quienquiera que pretenda reivindicar su “plan de vida” como derecho constitucional, para que no se le aplique alguna de esas muchas prohibiciones.
El motivo de la existencia y acatamiento pacífico de estas prohibiciones, responde a una correcta visión antropológica del ser humano. La propia autodestrucción no puede ser jamás un derecho individual, pues niega la naturaleza social del hombre. La dignidad intrínseca de cada ser humano excede su autonomía –propiamente hablando, la autonomía es una de las consecuencias de la excelencia de la dignidad humana-. Todos los seres humanos somos muy importantes –al margen de las miserias morales y físicas de cada uno-, por una razón sencilla: todos somos únicos e irrepetibles, no hubo, no hay ni habrá otra persona idéntica a cada uno de nosotros. Por tanto, cada ser humano tiene algo exclusivo que brindarle al resto de la humanidad, algo que nadie antes ni después, será capaz de realizar.
Por todo ello, las conductas autodestructivas jamás podrían generar derecho alguno, son sólo una manifestación de un uso indebido de la libertad. A la postre, la naturaleza social del hombre, implica afirmar que no somos individuos yuxtapuestos, uno al lado del otro, pero todos enemigos o, al menos, sospechosos de enemistad. Gratuitamente hemos recibido la vida como don inmerecido que es, y gratuitamente tenemos que saber brindar a los demás –al menos-, parte de los dones recibidos junto con la vida. En definitiva, el fallo comentado hiere la dignidad humana, porque nos considera sólo una especie animal algo más evolucionada; pero desconoce lo genuinamente humano: la capacidad de conocer la verdad y de amar voluntariamente el bien.
La autonomía absoluta que preconiza Petracchi, deja a cada ser humano librado a sus solas fuerzas; siempre escasas, pues por naturaleza somos seres sociales, precisamente para complementarnos y ayudarnos mutuamente, paliando así las imperfecciones de cada quien. A la postre, ese individualismo radical y salvaje, deja a cada ciudadano inerme frente al poder omnímodo del Estado y, también, de los poderosos de turno… En realidad, una tal autonomía -en nombre de la libertad-, más tarde o más temprano, termina convirtiendo a los ciudadanos en esclavos, de los pocos que detentan el poder real.
Reconociendo estas verdades, se justifican plenamente los límites jurídicos –prohibiciones-, a toda autodestrucción humana.
Para concluir el tópico del “plan de vida”, quedan aún dos cuestiones por discernir: una la desarrollaré más adelante, y es la relación que corresponde entre el mismo y, a la vez, la consideración como “víctima” de quien autónomamente eligió el camino de la drogadicción. Definirse “víctima” de los propios actos libres, ¿acaso no equivale a la invocación de la propia torpeza?... El asunto merece una profunda consideración, que haré infra. La otra cuestión es la relación entre la salud y el “plan de vida”. Dicho de otro modo: ¿hasta qué punto las decisiones autónomas de una persona, pueden dañar su propia salud?.
3.a.3. La salud personal como justo límite al “plan de vida” según Petracchi: El artículo 59 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, comienza así: “La salud es un bien natural y social…”.
Aquí está la clave del asunto: el dualismo cartesiano es una hipótesis perimida y jamás demostrada. Somos un cuerpo espiritualizado –espíritu que nos diferencia sustancialmente de los animales-; pero “somos” cuerpo y no “tenemos” cuerpo, como si fuera un añadido que se quita y se pone. Esto es algo sumamente evidente; al punto que cuando tenemos alguna dolencia física, se resiente toda nuestra persona; por ejemplo, a quien tiene un fuerte dolor de cabeza, le cuesta concentrarse y razonar; de modo semejante, el profundo deseo de victoria, hace que algunos deportistas superen momentáneas limitaciones físicas, en una competencia. Por todo ello, “la salud es un bien natural”, como acertadamente describe nuestra Carta Magna Provincial. Y precisamente porque cada ciudadano “es” cuerpo, su salud no es disponible para sí mismo con el ius abutendi, que sólo puede aplicarse a las cosas –y ni siquiera a todas ellas-…
Pero además de que la salud es inescindible por naturaleza, de la propia persona, ella cumple también una función comunitaria. Y por lo tanto, la salud es, además, “un bien social”, y no meramente individual o personal. Vale decir que, desde otro punto de vista, volvemos a una cuestión que ya se ha mencionado en este trabajo: la naturaleza social del hombre, tiene muchas implicancias en el campo del derecho. No somos mónadas aisladas, ni individuos yuxtapuestos –unos contra otros, o todos indiferentes entre sí-. Y como “somos” cuerpo, la salud es –y no puede dejar de serlo-, un “bien natural y social”.
Precisamente porque la salud es un bien social, se han dictado numerosas normas jurídicas, que establecen diversas obligaciones y prohibiciones, de cumplimiento obligatorio para todos los ciudadanos, con diversas sanciones a los incumplidores. Algunos ejemplos de esto son: a) los certificados prenupciales de carecer de enfermedades venéreas, sin los cuales no se autorizan los matrimonios; b) la vacunación obligatoria de los niños, cuyo incumplimiento impide inscribirlos en las escuelas o, eventualmente, se los vacuna compulsivamente en ellas; c) las revisiones médicas obligatorias en la Universidad Nacional de Córdoba, sin la cual no se pueden rendir los exámenes finales; d) normas transitorias que responden a situaciones coyunturales, como las que vivimos recientemente en torno a la epidemia de gripe A1; etc. Todas estas medidas y tantas otras que no tengo espacio para mencionar –cuya compulsividad jurídica nadie ha cuestionado jamás-, son razonables y justas, precisamente, porque “la salud es un bien natural y social”.
Debo subrayar que no sólo hay normas sanitarias reglamentarias, tendientes a proteger la salud como un bien social. Existen también normas punitivas tendientes al mismo fin. Por ejemplo, el delito de abandono de persona, tipificado en los arts. 106 a 108 del C. Penal, el que en la parte que nos interesa dice: “El que pusiere en peligro … la salud de otro … abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar … será reprimido con prisión de 2 a 6 años” (art. 106), y más concretamente aún, la pena de multa a quien negare asistencia a un herido –también en caso de intento de suicidio- (art. 108). El suicidio forma parte del “plan de vida petracchiano”, por tanto –y según él-, habría que dejar morir al que intentó suicidarse y sólo logró herirse… En lugar de ello, el Código Penal castiga tal conducta…
Supra hemos visto los daños que provoca la ingesta de drogas, en la salud de todo ser humano. Ello amerita una intervención razonable de los poderes públicos. No se trata de “obligar” a las personas a estar siempre sanas –algo imposible-, ni de “castigar” al que se enferma –entre otros motivos, porque la mayoría de las enfermedades acaecen sin culpa del doliente-. Sin llegar a esos extremos, la sociedad no puede permanecer indiferente ante la autodestrucción, que provocan los estupefacientes en quienes los consumen. El bien social de la salud es parte integrante del bien común de la sociedad. Y el bien común es el bien de todos, no el de una mayoría numérica; sino el conjunto de bienes que todos necesitamos para perfeccionarnos.
3.a.3.a. El sistema articulado por la ley 23.737, constituye una intervención razonable de los poderes públicos, frente al flagelo de la droga. En efecto, dicha norma tipifica la fabricación y comercialización de drogas, con su figura simple, agravantes y atenuantes (arts. 5 a 13). Complementando las penas privativas de libertad, se establece como medida curativa un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación (art. 16), el que deberá llevarse a cabo en establecimientos y modalidades especializadas (arts. 19 y 20). En lo que nos interesa, prevé para el tenedor de droga para consumo personal, una pena de un mes a dos años de prisión (art. 14, segundo párrafo). A la vez, distingue los casos de: a) drogodependencia, donde faculta al juez a suspender la pena, a cambio de un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, y si el tratamiento es satisfactorio, se lo exime de pena (art. 17), e incluso también se lo faculta a suspender el sumario, y dictar un sobreseimiento definitivo si el tratamiento surte efecto (art. 18); o b) no dependencia de los estupefacientes, en cuyo caso, por única vez, se faculta al juez a sustituir la pena por una medida de seguridad educativa (art. 21). Finalmente, si los tratamientos dieren resultado y se mantienen por tres años luego de concluidos los mismos, se suprimirá del Registro Nacional de Reincidencia, la anotación relativa al delito de tenencia indebida de estupefacientes (art. 22).
Aunque luego volveré sobre el asunto, a simple vista se observa un sistema perfectamente articulado, donde el Poder Legislativo dictó la ley, el Judicial procesa y ordena y controla la rehabilitación del adicto, y el Poder Ejecutivo gestiona y financia los institutos para la recuperación de los toxicómanos. La intervención del Estado es prudente y moderada, proporcional al bien social de la salud, gravemente en jaque por el consumo de drogas.
3.a.4. A esta altura del razonamiento, estamos en condiciones de hacer la crítica definitiva, al planteo de Petracchi en “Bazterrica”. Allí se plantea una falsa dicotomía, “o hago lo que quiero” –autonomía absoluta- “o, de lo contrario, me convierten en esclavo” –cercenamiento de la libertad-. Una realidad compleja y llena de matices, como el delicado juego entre la libertad y la responsabilidad personales; se han reducido caricaturescamente a sus puntos más extremos; se los contrapuso y, ante el dilema de hierro e optar por uno de ellos, se hace prevalecer el extremo que luce más amable. En este caso ha sido la libertad por sobre la esclavitud. Otro ideólogo podría haber planteado el mismo asunto, de modo tal que los extremos fueran “inseguridad vs. seguridad”, y allí la opción se inclinaría en favor de la seguridad. Esta es la técnica que usan los propagandistas, para el “lavado de cerebro” de las masas; la clave es el reduccionismo de la realidad a sus extremos más contrarios, para contraponerlos y obligar a la “víctima”, a una opción única y ya predeterminada por el ideólogo. Tanto en “Bazterrica” como en “Arriola”, hay un discurso que abusa de los vocablos mesurados y ponderados, pero que ignora deliberadamente todos los matices que presenta la realidad bajo análisis. La C.S.J.N. es insensible al matiz, al igual que todo ideólogo.
3.a.5. El voto de Petracchi en “Bazterrica” menciona dos cuestiones más que, por razones metodológicas, trataré más abajo: a) el contrapunto entre considerar al consumidor de drogas como delincuente cuando, en su óptica, sería una víctima enferma; y b) la irracionalidad de penas tan severas, sin contemplar soluciones alternativas, que tiendan a la recuperación de los adictos –como hemos visto, este último argumento podía ser audible en “Bazterrica”-, pero luce improponible en “Arriola”, por las múltiples razones generales y particulares apuntadas, la remisión al precedente “Bazterrica” no puede fundar en derecho el fallo analizado.
Corresponde ahora analizar la segunda línea argumental, que sustenta el fallo comentado.
3.b. Segundo argumento: El fracaso de incriminar la tenencia de drogas, por no haberse logrado el fin de la pena, dado el incremento de dicha actividad: Previo al estudio del tema, es preciso dejar en claro una cuestión fundamental: el fin de la pena. La corriente garanto-abolicionista de los penalistas, viene repitiendo acríticamente que la única finalidad de las penas –o al menos la fundamental-, sería la prevención de los delitos. Posición afirmada implícitamente, tanto en “Bazterrica” (considerando 10 y voto de Petracchi), como en “Arriola” (considerando 14; considerando 15 del voto de Lorenzetti; considerando 14 del voto de Fayt; considerando 18 de Zaffaroni). Ahora bien, dicha afirmación es irracional y, por ende, antijurídica. Doy razones:
Todo instrumento tiene una finalidad propia. Obviamente, ese fin debe ser posible de cumplir -sino en todos-, al menos en la enorme mayoría de los casos. Un ejemplo sencillo nos sirve para entender la cuestión: la finalidad del tenedor es pinchar la comida y la del cuchillo, cortarla. Es cierto que a veces la carne está muy dura y el cuchillo desafilado y, entonces habrá que afilar el cuchillo o conseguir uno en mejor estado. Ahora bien, lo que nunca puede suceder es que la finalidad propia de un instrumento sea algo imposible de conseguir; por ejemplo, ni el tenedor ni el cuchillo sirven para tomar la sopa.
Sabemos que el homicidio ha sido castigado severamente, desde los albores de la humanidad; y sabemos también que, pese a ello, sigue habiendo homicidios. Y lo mismo puede decirse del robo, hurto, estafa, cohecho, etc. Por lo tanto, el fin de la pena nunca podría ser la prevención del delito; a lo más que podría aspirar la prevención del delito, es a ser una consecuencia secundaria de la pena; pero jamás podría constituir su razón de ser. El fin de la pena tiene que alcanzarse, sino en todos, al menos en la enorme mayoría de los casos. Por ello el fin propio y específico de la pena, es el castigo del delincuente, fin que se logra en casi todos los casos en que se aplica una pena; sólo se exceptúan los casos de error judicial, donde se ha castigado a un inocente. La prevención del delito es una cuestión muy deseable, pero siempre secundaria y accidental.
Por tanto, sostener que una pena es irracional, porque se siguen cometiendo esos delitos, o incluso porque aumentan tales delitos, pese a la pena que prevén las normas punitivas; es una verdadera falacia. Y como toda falacia es una afirmación falsa, con apariencia de una racionalidad de la que carece. Otro sencillo –y actual- ejemplo, ilustrará la idea.
El titular de un matutino cordobés, decía así: “Crece el robo de autos: ya son 15 por día en Capital”, y la nota se subtitulaba “Es una cifra reconocida por la Policía. Una entidad que nuclea a las aseguradoras estimó que ese delito subió 11% en el semestre en relación con 2008” . Sin embargo, de la lectura completa de la nota, no surge que nadie haya pedido la despenalización del robo de autos, atento que dicha norma ha fracasado “… pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente” (“Arriola”, considerando 14). Y nunca nadie, en ningún lugar del mundo, solicitó la despenalización del robo cuando aumentan los robos, porque tal pedido constituye una tontería –utilizando un vocablo elegante-. Ahora bien, ¿una tontera puede fundamentar en derecho un fallo de la Corte?... Es obvio que no podría ser así.
3.b.1. Hay aún más. Como hipótesis de trabajo, concedo que el fin de la pena sea la prevención de los delitos; aunque ya he demostrado que se trata de una proposición irracional. Concedido, pues, que el fin de la pena sea la prevención del delito, y reconocido el aumento exponencial de tráfico y consumo de drogas en la Argentina. Aún así, para poder sostener que el art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737, ha fracasado en la prevención del delito de tenencia para consumo individual de drogas, sólo porque dicho consumo haya aumentado; es preciso explicar y demostrar la relación causa-efecto, entre dicha norma y el mayor consumo de droga. Esto es obvio, porque si no existiera ninguna relación de causa-efecto, entre la norma y el hecho delictivo, nadie podría predicar el fracaso de la norma en la prevención del delito; y nadie podría sostenerlo desde un punto de vista lógico, porque no habría ningún parámetro para hacer tal afirmación.
Corresponde ahora verificar si el fallo analizado demostró la relación causa-efecto, entre la norma declarada inconstitucional y el aumento del consumo de drogas; y, además, entre dicho precepto y la recuperación de los adictos. Veamos:
3.b.1.a. La ley 23.737 fue sancionada hace 20 años, en 1.989. La Corte debía demostrar que el art. 14, 2° párrafo de la misma, ha sido la causa eficiente del aumento del consumo individual de drogas, en los últimos años en la Argentina. De la lectura de las casi 100 páginas del fallo, no surge ni siquiera un esbozo de argumento en tal sentido. Simplemente se constata ese aumento del consumo y, automáticamente, se anatematiza la norma, sosteniendo que ha fracasado “… pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente…” (considerando 14). Pero esto no es más que una afirmación dogmática –y por tanto, irrelevante en materia jurídica-, puesto que no se ha demostrado la relación causa-efecto, entre el aumento del consumo y el precepto cuestionado.
Por otra parte, y dada la gravedad de la materia de que se trata, la Corte debe analizar las consecuencias previsibles de la declaración de inconstitucionalidad de tal precepto. Quiero decir, que debió estudiar si la desincriminación del consumo personal de drogas, hará disminuir su consumo en la Argentina, y en tal casó cómo sería posible; o, si por el contrario, tal decisión no haría descender el consumo de estupefacientes, puesto que en este último caso, no habría motivo para declarar inconstitucional la norma. Ello es así porque, como ya hemos visto, la ley 23.737 tiene un sistema articulado para castigar el delito; y, a la vez, para recuperar a los adictos y consumidores. Y declarar inconstitucional sólo un aspecto, podría tener la desastrosa consecuencia, de desarticular todo el sistema legal, impidiendo la recuperación de adictos y otros consumidores. Y al respecto, la Corte omite toda consideración; su silencio es absoluto.
Ergo, sostener que la norma en cuestión ha fracasado en la prevención del delito es una afirmación dogmática, poética o literaria, pero jamás jurídica.
3.b.1.b. He afirmado que la causa del aumento del tráfico de drogas, es la política del Ejecutivo Nacional, consistente en la modificación de la ley de seguridad interior, quitándole a las Fuerzas Armadas el control del tráfico aéreo y, junto con ello, no disponer los medios necesarios para cubrir nuestras fronteras con Bolivia y Paraguay, de donde llega la droga a nuestro país. Si se quiere disminuir el consumo de estupefacientes en la Argentina, basta con devolver el control del tráfico aéreo a las Fuerzas Armadas –en especial Fuerza Aérea-, dotándolas de los medios disuasivos pertinentes: a) los radares móviles que cubran toda la frontera norte del país, y b) los aviones, helicópteros y demás elementos adecuados. En pocos meses tanto el tráfico como el consumo, tendrían una drástica merma en nuestro país.
A estas medidas que son las principales -puesto que impiden la llegada de los grandes volúmenes-, se le deben añadir las que combaten, adecuadamente, las bocas de expendio al menudeo. Y a estas bocas las conocemos todos. Cito lo publicado en un matutino cordobés: “En Mariano Fragueiro, una situación similar. Hasta en inmediaciones del Centro Vecinal aparecieron las zapatillas colgando de los cables, señal de que en la zona (colindante con Marqués Anexo, otro barrio inundado de estupefacientes) se vende droga, según los particulares códigos que comparten narcos y consumidores”; la nota también describe “… sólo en Villa Cornú, los vecinos aseguraron haber detectado mediante una tarea de inteligencia policial realizada por ellos mismos, 49 puestos de expendio de marihuana, cocaína y pegamento en sólo 70 manzanas” . ¿Serán los miembros de la Corte Suprema, los únicos argentinos que ignoran donde se vende droga, para “consumo personal”?. La policía no molesta a los que pagan para ello, al igual que a los aborteros y tratantes de blancas, ¿y esto tampoco lo sabe la Corte?...
3.b.1.c. Resta ahora analizar si la norma declarada inconstitucional, ha sido –o no-, eficaz en la recuperación de consumidores y/o adictos; puesto que esta es la medida curativa accesoria a la pena. Y, va de suyo que si se elimina la pena, no habrá persecución penal y, por ende, tampoco habrá medida curativa alguna. Con esto quiero decir que la Corte no solo debió acreditar la relación causa-efecto entre dicho precepto legal y el aumento del consumo de drogas, sino que también debió demostrar el fracaso de las medidas curativas. Ello es así, por la sencilla razón que la norma podría no ser útil para prevenir el delito, pero podría ser muy buena para la recuperación de los adictos; y, en tal caso, desde el punto de vista de la política criminal –que es el aspecto que estamos analizando ahora-, la norma estaría justificada.
Siendo más explícito: la Corte debió citar alguna estadística concreta, sobre la cantidad de personas condenadas por aplicación del art. 14, 2° párrafo de la ley 23.737, desglosando cuántas condenas han sido de cumplimiento efectivo, y cuantas condicionales; añadiendo además, la cantidad de personas sometidas a los tratamientos de rehabilitación, desglosándose los correspondientes a quienes eran adictos y quienes no lo eran -y, por tanto, el procedimiento se les aplicó por única vez-. Además, era necesario que la Corte añadiera también los resultados totales de las medidas curativas; vale decir, el total de personas actualmente en tratamiento, y el total de las que lo concluyeron, con el porcentaje de éxitos y fracasos de las terapias; y, finalmente, con la cantidad total y porcentajes, de aquellos condenados que, por haberse mantenidos libres de las drogas 3 años después de su alta en el tratamiento, habían obtenido la cancelación de su antecedente en el Registro de Reincidentes. Sólo teniendo a la vista estas estadísticas, se las puede analizar adecuadamente, y de allí sacar alguna conclusión cierta, sobre la eficacia o fracaso de la norma declarada inconstitucional, para la recuperación de los adictos. Sin esta información, es obvio que no se puede aventurar ninguna conclusión válida.
Aún si aceptáramos que el fin de la pena fuera la prevención del delito, el argumento de la Corte sigue siendo un grafismo inerte, un flatus vocis, una afirmación dogmática carente de todo valor jurídico.
3.c. Tercer argumento: el “consumidor personal” de estupefacientes, como “víctima” del delito: Ya he demostrado que el “consumidor individual” de drogas, es un partícipe necesario del delito de tráfico de estupefacientes (cfr. supra, el acápite 2.c completo). Por tanto, en el mejor de los casos sólo podría ser delincuente y víctima, a la vez. Sin embargo el asunto merece una reflexión más profunda. Aquí vamos:
Al incluir dentro del “plan de vida” petracchiano, la libre elección de consumir drogas, la Corte está afirmando una verdad de Perogrullo. Ella es que todo consumidor individual de drogas –sea o no adicto-, comienza a consumirla por una decisión de su voluntad, exenta de todo vicio; vale decir que es un acto producto de una decisión libre y, por lo tanto, jurídicamente responsable –tanto en el orden civil como en el penal-. Esto es verdad en todos los casos, si se exceptúa ciertas personas reducidas a una situación de semiesclavitud, como pueden ser las víctimas de la trata de blancas, a las que se obliga a drogarse para quebrar su voluntad, y luego utilizarlas en la prostitución. Pero estos son casos muy contados donde, además, las víctimas no compran la droga, sino que la reciben. Para lo que nos interesa, el consumidor decidió hacerlo porque libremente así lo quiso.
Ahora bien, este hecho es dirimente para juzgar su conducta. En efecto, es un principio inveterado y general del derecho, que nadie puede invocar su propia torpeza; puesto que tal invocación supone un ilegítimo venire contra se. Si una persona consume droga porque así lo quiso, la compra voluntariamente aún a costa de arriesgarse a un proceso penal, y la droga lo destruye; esa persona no es víctima de nadie, sino victimaria de sí misma. Es cierto que el traficante puso los estupefacientes a su disposición, pero él los compró y consumió libremente. Por tanto, en ese caso, el consumidor individual: primero fue partícipe necesario del delito de tráfico de estupefacientes, luego fue tenedor de drogas, después consumidor y, con el paso del tiempo, ese consumo lo destruyó. Aquí no hay ninguna víctima, sino sólo un victimario de sí mismo.
Otro ejemplo sencillo nos ayudará a comprender el asunto. En tiempos del servicio militar obligatorio, algunos jóvenes llamados a filas se amputaban la falange de un dedo, para que los exceptuaran de la conscripción. Era una decisión voluntaria suya. A su vez que alguien sufriera esa pérdida constituye el delito de lesión. Sin embargo, a nadie se le hubiera ocurrido afirmar, que el ciudadano en cuestión había sido “víctima” de un delito. Sólo había sido víctima de sí mismo, y su arrepentimiento habría sido tardío, puesto que la falange perdida era irrecuperable. Tan irrecuperable como las neuronas destruidas por el consumo individual de drogas.
3.c.1. Corresponde ahora subrayar una autocontradicción que invalida el fallo de marras. El “plan de vida” petracchiano, elaborado en lo íntimo de la conciencia, de un modo autónomo, es absolutamente incompatible con la consideración como “víctima”, de quien padece las consecuencias autodestructivas de “su” plan de vida. Va de suyo que la situación en la que queda sumido todo drogodependiente, merece nuestra mayor compasión y solidaridad. Pero ese sentimiento misericordioso, no debe anular la razón y la justicia –dar a cada uno lo suyo-. La autodestrucción de ese ser humano, no lo exime de su responsabilidad como partícipe necesario del tráfico de estupefacientes. Me valdré nuevamente de otro ejemplo sencillo, que me permite hacer una reducción al absurdo, para demostrar también por esta vía, la incongruencia del fallo: el terrorista que puso una bomba y mató a diez personas, perdiendo él una de sus manos en el atentado; no podrá invocar su propia lesión autoinfligida, para pretender eximirse de la condena que le corresponde, por el crimen de lesa humanidad seguido de la muerte de diez personas.
El victimario de sí mismo no puede invocar su propia torpeza, ni la participación de terceros en su dolencia. Hay un fallo lógico que invalida completamente el fallo en crisis; puesto que éste legitima el obrar autodestructivo y, simultáneamente, justifica la eximición de pena por el delito cometido, en la autolesión padecida. El fallo comentado arrasó el primer principio de la lógica, el de no contradicción, que veda el que una cosa pueda ser y no ser, a la vez y respecto de lo mismo. No se puede ser víctima de las consecuencias, de un previo obrar libre de uno mismo. La lógica no lo permite. El hecho es que el consumidor de drogas es victimario de sí mismo, por todas las consecuencias dañinas que le provoque el consumo de estupefacientes, libremente querido por él –al menos hasta llegar a la adicción, donde pierde la libertad-.
Es necesario decir que la doctrina del caso “Arriola” consagra la irresponsabilidad personal, por los actos libremente ejecutados. Y esto hiere de muerte la justicia en el caso concreto.
3.c.2. Es preciso estudiar ahora, si el sistema de la ley 23.737, en realidad “castiga” o no, al tenedor de droga para consumo personal. El fallo lo afirma categóricamente, aunque lo hace en forma dogmática, ya que no acompaña ninguna estadística de la cantidad de condenados por tenencia de droga para consumo, y cuántos de ellos cumplieron efectivamente la condena. Esa falta de información fidedigna, obliga a meditar este asunto serenamente. Recuerdo al lector que este es uno de los temas prolijamente omitidos por la sentencia, a pesar de su relevancia, y cuyo tratamiento diferí para este momento.
Lo primero que llama la atención es que, en las casi 100 páginas de “Arriola”, no se analiza el sistema de la ley mencionada, como un todo orgánico. Curiosamente, sólo se menciona el inc. 2 del art. 14, omitiéndose la referencia a los arts. 16 a 22 de dicha ley, que completan las prescripciones referidas al caso del tenedor de estupefacientes “para uso personal”. La ley 23.737 funciona así, en cuanto al delito que nos ocupa:
1°) Se aplica una pena de 1 mes a 2 años de prisión, al tenedor de estupefacientes para consumo personal (art. 14, inc. 2).
2°) Si el consumidor fuere drogodependiente, se le impondrá una medida de seguridad curativa, consistente en el tratamiento de desintoxicación, hasta que sea dado de alta (art. 16). En tal caso, el juez puede dejar en suspenso la condena; y, si el tratamiento da resultado, se lo eximirá de la pena; pero si en 2 años el tratamiento no diere resultados, se le aplicará la pena y continuará el tratamiento (art. 17).
3°) Si durante el sumario se acreditaran con semiplena prueba tales extremos; vale decir que la tenencia era para consumo personal de un drogodependiente, se suspenderá el sumario aplicándosele la medida curativa; y si esta diere resultado, se procederá al sobreseimiento definitivo; si luego de 2 años el tratamiento no diere resultado, el sumario proseguirá (art. 18).
4°) Se prevé que la terapia se realice en establecimientos asistenciales especializados, y en el caso de los condenados, “su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena” (art. 19).
5°) Para el caso que el tenedor no fuere dependiente ni física ni psíquicamente de las drogas, el juez podrá sustituir la pena –por única vez -, por una medida de seguridad educativa, cuya duración no podrá ser inferior a los tres meses (art. 21).
6°) Finalmente, si las medidas curativas son satisfactorias, transcurridos 3 años del cese de las mismas, y habiéndose reinsertado el condenado a la vida familiar y social, previo dictamen pericial, se podrá suprimir del Registro Nacional de Reincidencia, la mención al delito cometido (art. 22).
Este sistema cuidadosamente articulado, donde el objetivo final es la recuperación del adicto; y a quien no lo fuere, educarlo para que no llegue a la adicción. El sistema prevé: la suspensión del sumario, y si falla: la suspensión de la condena; y si falla: un tratamiento previo de desintoxicación, donde cada día del mismo equivale a un día de prisión; y, finalmente, si alguno de esos tratamientos diere como resultado la recuperación del adicto, hasta se le borran los antecedentes penales. Y, si aún así todo falla y el adicto no se recupera, la pena por la participación necesaria en el tráfico de estupefacientes, es sólo de 1 mes a 2 años de prisión, pena siempre de cumplimiento condicional -salvo reincidencia-.
Queda claro que la ley 23.737 articuló un sistema muy prolijo, para la recuperación de los adictos, y el alejamiento de las drogas de quienes aún no son dependientes. La Corte omitió toda descripción del mismo. Dada la trascendencia del tema, y el tiempo que el expediente estuvo a estudio de los ministros –fallo unánime con 6 votos diferentes-, tal omisión no puede deberse a una simple “distracción” de los mismos. Ha sido una omisión deliberada.
Como también han omitido deliberadamente decir que, en los 20 años de vigencia de la ley 23.737, ningún condenado por tenencia para consumo personal de estupefacientes, ha cumplido su condena en la cárcel. ¿Puede considerarse “víctima” al partícipe necesario en el tráfico de estupefacientes, al que se le paga en forma gratuita un tratamiento curativo?, ¿víctima de qué y de quién?. La Corte no quiso responder a estas preguntas esenciales.
3.c.3. Este es, en síntesis, el esquema completo y articulado de la ley 23.737. Resta decir algo esencial: todo el esfuerzo para la recuperación de los adictos, descansa en el hecho concreto, de punir la tenencia de droga para consumo personal. Esto es patente. En efecto: si estuviera desincriminada tal conducta, no se comenzarían los sumarios, ni actuarían los fiscales, ni los jueces ordenarían medida curativa alguna. La existencia de la pena para el consumidor personal es imprescindible, para el funcionamiento del sistema de recuperación de adictos, de la ley 23.737. Despenalizada la tenencia para consumo personal de drogas, ninguna autoridad pública se ocupará de los adictos. Tal como afirmé supra, el “plan de vida petracchiano” deja al hombre sólo consigo mismo, a merced de los poderosos de turno –sean estos gobernantes, ideólogos o narcotraficantes…-.
Y para que no quepa duda posible de lo que acabo de afirmar, dejo de hablar en abstracto. En “Arriola” fueron sobreseídos por la Corte, 5 tenedores de pequeñas cantidades de marihuana -probablemente adictos, al menos psicológicamente-, a los que se privó de todas las medidas curativas a las que tenían derecho. A partir de ahora podrán continuar con su adicción sin que nadie los moleste, hasta lograr su propia autodestrucción. Y todo ello “gracias” a la Corte Suprema. Yendo al grano, el único efecto de “Arriola” en los 5 sobreseídos, ha sido el privarlos de un tratamiento gratuito de desintoxicación.
Ignoro si esas personas están contentas o no; lo que no me cabe duda es que los narcotraficantes sí lo están, porque han recuperado 5 clientes que daban por perdidos; y, por sobre todo, dado el previsible efecto expansivo del fallo, tienen la plena certeza de mantener incólume su listado de clientes… Volveré más adelante sobre este asunto inquietante.
3.c.4. Ahora bien, como la Corte Suprema no tiene ninguna facultad legisferante, sólo puede declarar –como ultima ratio-, la inconstitucionalidad de una norma jurídica en su aplicación a un caso concreto. Y es precisamente por ello que, en este caso concreto, la Corte debió analizar cuidadosamente las consecuencias, tanto para el caso sub examine, como para el resto de los casos, de la decisión de declarar inconstitucional la tenencia de drogas para consumo personal; aún cuando ello haya sido sólo de un caso concreto, con ciertas características peculiares. Y luego de analizar las consecuencias, debió dar razones lógicas y comprensibles, de la justicia del decisorio; o, al menos, que tal inconstitucionalidad implica una menor injusticia, que dejar vigente la norma legal.
El voto impersonal ensaya esta débil respuesta: “No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización” (considerando 19 in fine). En su voto, Fayt es más enfático: “hoy, la respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana”, o más adelante: “Es indudablemente inhumano criminalizar al individuo, sometiéndolo a un proceso criminal que lo estigmatizará de por vida y aplicándole, en su caso, una pena de prisión” (considerando 20).
Los párrafos citados son efectistas, pero no resisten el menor análisis. Ya demostré que el consumidor no es víctima, sino victimario de sí mismo; ergo, nadie podría “revictimizarlo”. Por otra parte, someter al adicto al proceso penal, es el único camino para asegurar que realice los tratamientos aptos, para ayudarlo a eliminar su adicción. Resulta absurdo calificar dicha ayuda como “inhumana”. Ahora bien, la realidad demuestra que el proceso penal es necesario –con necesidad de medio-, para el tratamiento del adicto. En efecto: es un hecho que los 5 procesados en “Arriola” no se estaban tratando voluntariamente. Además es un hecho que sus familias tampoco habían podido –o querido-, hacer nada al respecto. Y el Estado resolvió hacerlos tratar –mediante fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de Rosario, confirmado por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal-, hasta que la C.S.J.N., en “Arriola”, decide abandonarlos a su suerte.
Dicho de otro modo, en nombre de la libertad, la justicia argentina se desentiende de los adictos; implícitamente les dice: “si querés drogarte, drogate”. Pero, esta indiferencia hacia el drogodependiente: ¿no es, verdaderamente, una postura inhumana?.
3.d. Cuarto argumento: Los tratados internacionales constitucionalizados, y la falta de perjuicio a terceros: Tal como afirma acertadamente el fallo, los tres tratados internacionales ratificados por la Argentina, que se refieren al tráfico y consumo de estupefacientes, dejan librado a la soberana decisión de cada Estado Parte, la cuestión de punir o no la tenencia de drogas para uso personal (considerando 25).
Por otra parte, los tratados internacionales incorporados a la Carta Magna, por la reforma del año 1.994, “… tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (art. 75, inc. 22 C.N.). Vale decir, que dichos tratados pueden complementar el art. 19 de la C.N., pero no lo pueden modificar bajo ningún punto de vista. Además, destaco que el alcance de los mismos es bastante más limitado que el art. 19 de nuestra Carta Magna. Por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica sólo prescribe, que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada” (art. 11, inc. 2), y textos similares o aún más estrechos, se encuentran en el art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el art. 17, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En cambio, nuestro art. 19 C.N. es más concreto y amplio con respecto a dicha garantía constitucional, al decir que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están … exentas de la autoridad de los magistrados”. Por tanto, la remisión a los tratados de derechos humanos, es un recurso meramente dialéctico; puesto que de allí no puede extraerse ningún argumento jurídico, en favor de la posición adoptada por la Corte.
Como he demostrado, el art. 19 de nuestra Carta Magna es mucho más amplio, que las escuetas normas de los tratados de derechos humanos, en cuanto a las acciones “privadas”. Además, las convenciones específicamente dedicadas al tráfico de drogas permiten la penalización del llamado “consumo personal” de estupefacientes. Ergo, la interpretación de la Corte, en torno a que dichos tratados obligarían a nuestro país a despenalizar tal conducta, es inaceptablemente errónea.
3.d.1. Si bien las nociones de orden público y moral pública son controversiales, el asunto merece una breve reflexión. El art. 19 C.N. protege máximamente el orden y la moral públicos, y la exención del perjuicio a terceros; al exigir para considerar fuera del campo jurídico normativo a las acciones privadas, que éstas de ningún modo ofendan esos tres bienes tutelados, a saber: el orden y la moral públicos, y el no dañar a terceros. El punto de vista del fallo comentado es exactamente el contrario, al texto constitucional vigente pacíficamente desde 1.853.
Este último exige que no haya ni la más mínima ofensa al orden y la moral pública, y ni el más mínimo perjuicio a terceros, para que las acciones privadas estén “exentas de la autoridad de los magistrados”. Para la Corte es al revés; sólo las acciones privadas que ofendieran gravemente el orden y la moral públicos, o causaran un perjuicio significativo a los terceros, podrían quedar bajo el alcance jurisdiccional. Pero esto no es una interpretación de la norma constitucional, sino su destrucción.
3.d.2. El texto del art. 19 C.N. rige pacíficamente los destinos de nuestro país, desde hace más de 150 años. Hace apenas 15 años nuestra Carta Magna fue reformada por última vez, incluyéndose diversas normas que mencionan explícitamente el orden y la moral públicos . Por lo tanto, dichas nociones –necesariamente-, deben tener algún significado jurídico, vigente al día de hoy. Es jurídicamente imposible que no signifiquen nada.
Entonces, cualquiera sea el contenido jurídico que se de a las nociones de orden y moral públicos, tanto sea los más amplios como los más restrictivos, es preciso responder a este interrogante relevante: Dados los siguientes elementos de hecho: 1°) que la adicción a las drogas produce la destrucción de la personalidad del adicto; 2°) que el tráfico de estupefacientes está en manos de diversos carteles mafiosos, con sus hábitos criminales y sangrientos; 3°) que la comercialización de drogas requiere la necesaria participación del “consumidor”, sin el cual es imposible la existencia del narcotráfico y todas sus lacras. ¿La participación necesaria en la comercialización de las drogas, por parte del consumidor personal, podría no ofender de ningún modo al orden y a la moral públicos?.
La respuesta negativa luce evidente. Si el orden y la moral públicos tienen algún significado jurídico; tal participación necesaria en el abominable delito del narcotráfico, aunque sea levísimamente –y esto es ya de algún modo- los ofenden.
Para pretender una pseudo justificación retórica de su decisorio, la Corte se vio obligada a la aniquilación de los conceptos jurídicos de orden y moral públicos, mediante una compleja articulación de omisiones y falacias.
Las falacias ya las hemos analizado, me limito a recordarlas: las alusiones a un vago e inexistente plan de vida absolutamente autónomo; que la autodestrucción de los seres humanos pudiera integrar los “actos privados”; que la salud personal fuera un bien sólo individual, sin connotación social alguna; que el fin de la pena pudiera ser la prevención de los delitos; que la ley 23.737 fuera la causa eficiente del aumento del consumo de drogas en la Argentina; que la ley 23.737 hubiera sido ineficaz en cuanto a la recuperación de adictos; que el “consumidor personal” fuera una “víctima” del delito de narcotráfico, y no un partícipe necesario del mismo; que la ley 23.737 hubiera instaurado un régimen inhumano, que se limitaría a castigar y “revictimizar” a los consumidores de narcóticos; que los tratados de rango constitucional obligarían al Estado a despenalizar el consumo personal de drogas.
Las omisiones son tres: a) eliminar la calificación “de ningún modo” a las ofensas al orden y la moral públicos, cuya mutilación es evidente cada vez que los votos describen el art. 19 C.N.; b) omitir toda descripción o delimitación de las nociones de orden y moral públicos; c) omitir toda referencia a los perjuicios a terceros de la conducta de marras, por vía de afirmar dogmáticamente lo contrario.
3.d.3. Queda aún por discernir la última cuestión: si el “consumo personal” de drogas causa algún perjuicio a terceros, por mínimo que éste sea, o no los causa “de ningún modo” (art. 19 C.N.). Para ello es preciso distinguir, en primer lugar, que cuando nos referimos al consumo “personal”, queda expresamente excluido de tal categoría el consumo “ocasional”. Es obvio que a quien una vez en su vida fumó un cigarrillo de marihuana –consumo ocasional-, dicha acción “privada” no le pudo ocasionar ningún daño o lesión permanente, más allá de la momentánea pérdida de contacto con la realidad. El consumidor “ocasional” no compra la droga, sino que acepta un ofrecimiento circunstancial. El consumidor “ocasional” nunca será detenido en un punto de venta de estupefacientes, ni nunca será sometido a proceso penal alguno. Ni nunca ofenderá el orden y la moral pública, ni causará perjuicio alguno a terceros.
El consumidor “personal” es aquél que aún no tiene adicción física o psicológica, pero consume estupefacientes con alguna regularidad; y es esa regularidad la que lo impulsa a participar en el tráfico de drogas, comprándolas con cierta periodicidad. Este individuo es el alcanzado por el fallo comentado, y no el consumidor “ocasional”. A la postre, al no realizar esta distinción, la Corte argumenta sobre el consumidor “ocasional”, y aplica sus conclusiones al consumidor “personal”. Esto es otra falacia.
3.d.3.a. Además, es preciso distinguir que, en la problemática, hay diferentes “terceros”: los familiares, el entorno laboral, y la sociedad en su conjunto. También hay que distinguir los tipos de perjuicio: unos son inevitables, otros probables, y los demás sólo posibles; pero en todos los casos los daños son reales, no imaginarios.
Para mensurar los daños reales y posibles a terceros, me remito a todo lo dicho respecto de los efectos de los estupefacientes en los consumidores (punto 2, b completo). Los sintetizo así: 1°) queda afectada la percepción objetiva de la realidad, tanto la externa como la propia de la persona y de sus capacidades y energía, y también de sus límites; 2°) disminuye la fuerza de la voluntad. Naturalmente en el caso de los adictos estos efectos son permanentes y tienen mayor intensidad, llegando en ciertos casos a la completa destrucción de la personalidad.
Es evidente que quien pierde contacto con la realidad, comienza a provocar problemas de convivencia; problemática que será más o menos grave, conforme sea mayor o menor la irrealidad de su percepción. Ese modo tan contrapuesto de ver las cosas le genera agresividad, puesto que va constatando que “todos” piensan de modo diferente, como si se hubieran conjurado para ello y “contra él”. Esto luce evidente, y lo evidente no debe ser demostrado en juicio, basta enunciarlo y engarzarlo correctamente, en un razonamiento.
La Corte decretó dogmáticamente que no había ningún perjuicio posible para terceros. No ofreció prueba de ello, y ni siquiera ensayó algún argumento que abonara tal tesitura. No llamó a declarar a los familiares de los encartados, a sus compañeros de trabajo, jefes o subordinados; tampoco pidió como medida para mejor proveer, la declaración de terapeutas que se ocupan de los casos de “consumidores personales”, donde es la propia familia la que –para ayudarlos-, se somete a una terapia conjuntamente con el familiar que aún no es adicto, pero que consume estupefacientes. La bibliografía científica, el sentido común y el curso natural de los acontecimientos, constatan diversos daños reales en la convivencia, la familia y el entorno laboral. La Corte no puede desechar estos elementos acudiendo a una tajante afirmación dogmática, sin base lógica ni probatoria alguna.
3.d.3.b. Otras víctimas de los “consumidores personales” de drogas, son los que padecen delitos cometidos por ellos. En el fallo comentado, varios de los votos argumentan que corresponde castigar cada crimen por separado, de modo que si una persona bajo los efectos de estupefacientes comete un delito, será juzgado por él. Eso es obvio, una verdad de Perogrullo que elude el verdadero problema. La cuestión es esta: quienes están narcotizados, en general, cometen el delito de que se trate con suma violencia, mucho mayor que la de los delincuentes en pleno uso de sus facultades. La razón es obvia: al perder contacto con la realidad y, a la vez, desinhibirse completamente, se dan los elementos fácticos para que esta violencia inusitada se haga realidad. Y dicha violencia es innecesaria y, además, evitable. El fallo de marras no presentó las estadísticas de los casos judiciales resueltos, comparando aquellos en que los delincuentes actuaron drogados, con los cometidos por quienes estaban lúcidos; por ejemplo: en los robos domiciliarios a mano armada, con lesiones; el tipo y grado de las lesiones en uno y otro caso, idem cuando hay violencia en las cosas. Cotejándose todos los casos se podría mostrar, empíricamente, si la droga es o no causa de daños a terceros. Pero la Corte eludió toda prueba del asunto, se limitó a pontificar dogmáticamente, que el “consumidor personal” de estupefacientes, jamás causa daños a terceros.
3.d.3.c. Va de suyo que los anteriores son perjuicios a terceros casi inevitables –a los familiares-, posibles –a las víctimas de delitos cometidos por personas bajo los efectos de las drogas-; pero no se dan en la totalidad de los casos. Sin embargo, hay un daño que se produce, inevitablemente, en todos los casos; y, además, somos perjudicados la totalidad del pueblo argentino. Me refiero a que, a causa del “consumo personal” de drogas, el Estado –mediante la aplicación de fondos cuyo origen son los impuestos que pagamos absolutamente todos los habitantes del suelo argentino-, debe sufragar: campañas educativas, centros de rehabilitación de drogodependientes, diverso tipo de terapias curativas, etc. Tan es ello así, que el fallo que comento, exhorta al Estado Argentino a “adoptar medidas de salud preventivas, con información y disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país”. Es retórica hueca, pues los jueces están para ejercer la iurisdictio, o sea, “decir el derecho”, y no para exhortar a nadie, como gustan hacer los “opinólogos” de turno.
Ahora bien, tal exhortación implica el reconocimiento expreso de la Corte, de los daños a terceros. En efecto: un Estado que no es capaz de cumplir sus más mínimas funciones por falta de presupuesto, debe destinar parte de sus insuficientes ingresos a prevenir o curar lo que los “consumidores personales” de droga causan. Esos gastos impiden la utilización de ese dinero en beneficio de seres humanos concretos, causándoles a ellos daños tangibles, reales y mensurables. Y estos daños se producen, inevitablemente, en cada centavo que gasta el Estado, en la prevención o terapias relacionadas con el consumo de estupefacientes. Si bien el presupuestario no es el perjuicio más grave, no puede caber duda que es “algún modo” (art. 19 C.N.) de perjuicio a terceros. Ergo, la Corte falta a la verdad cuando afirma, dogmáticamente, que los “consumidores personales” de drogas no causan perjuicio a terceros; y, a la vez, exhorta al Estado a gastar dinero del pueblo en campañas preventivas de dicho consumo.
Ninguno de los cuatro argumentos centrales del fallo resiste un test de racionalidad.
4. Las consecuencias previsibles del fallo: La C.S.J.N. ha dicho en reiteradas oportunidades, que los jueces al fallar deben sopesar las consecuencias directas de lo que resuelven. Esto resulta aún mucho más delicado, en los casos donde es la misma Corte, la que declara la inconstitucionalidad de una ley, con la declarada intención que los tribunales inferiores dejen de aplicarla, y de que los otros Poderes se amolden a la opinión de dicho Tribunal. Obviamente, el fallo comentado es uno de esos casos.
Si se cumple el deseo de la C.S.J.N. las consecuencias directas de su fallo serán estas: 1°) la policía dejará de hacer sumarios por tenencia de droga, salvo que se la encuentre en grandes cantidades, o con otros elementos que la asocien al tráfico de estupefacientes;
2°) los consumidores “personales” y los adictos tomarán sus drogas también en la vía pública, sin ser molestados –tal cual preconiza Zaffaroni infra, en la nota n° 23-;
3°) los consumidores “personales” se verán privados de los tratamientos de desintoxicación.
4°) aumentará el consumo de drogas en la República Argentina .
En cambio, si la policía, los tribunales inferiores y el Poder Legislativo resisten monolíticamente el fallo, este resultará intrascendente.
5. Misceláneas. Los votos individuales: Los votos particulares son insustanciales. No añaden ningún elemento trascendente. Podría dejarlos de lado en este comentario. Sin embargo hay tres afirmaciones que no puedo -ni debo-, dejar pasar por alto. Dejo reservada su calificación, a la inteligencia y sentido del humor del lector.
5.a. Lorenzetti y la moral pública: En su voto, sostuvo que “los argumentos basados en … la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad” (considerando 11, C). Dicho de otro modo, según Lorenzetti, toda referencia a la moral pública sería inconstitucional.
Ahora bien, el art. 19 de la C.N., en su versión originaria de 1.853, mantenida por las posteriores reformas constitucionales, prescribe –en su parte pertinente-, que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan … a la moral pública … están … exentas de la autoridad de los magistrados”. Ergo, a contrario sensu, quedan sujetas a la jurisdicción todos los actos privados, que de cualquier modo ofendan a la moral pública. Lorenzetti afirma que el texto originario de la Constitución Nacional –nunca reformado-, sería inconstitucional. A primera vista la afirmación es insostenible. Es cierto que, en teoría, podría darse el caso que se tratara de alguna disposición anacrónica, como la liberación de los esclavos desde la jura de la C.N. de 1.853 (art. 15). Pero este no es el caso. Al punto que la reforma de 1.994, incorporó con “jerarquía constitucional” tres tratados de derechos humanos, que se refieren expresa y textualmente a la “moral pública”. En tales condiciones no puede ni siquiera argüirse anacronismo alguno. Tales preceptos dicen, textualmente:
“La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos o libertades de los demás” (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 12, inc. 3).
“La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 18, inc. 3, y Convención sobre los Derechos del Niño, art. 14, inc. 3).
Sólo quien se autoerige, simultáneamente, en Poder Constituyente Originario y Derivado, estaría en condiciones de sostener que “los argumentos basados en … la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad”. Y nadie otorgó tales funciones al actual Presidente de la Corte. No puedo detenerme en el asunto, porque excede el objeto del trabajo, pero estamos frente a una afirmación de una inusitada gravedad institucional. Ya no se trata de interpretar –bien o mal-, la Constitución, sino de aniquilar sus preceptos, lo cual resulta intolerable.
5.b. Zaffaroni y los estupefacientes: En su voto sostiene, “Que el procesamiento de usuarios –por otra parte- se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes” (considerando 20, el énfasis me pertenece). Para dicho ministro, el consumidor de estupefacientes es un mero “usuario”, como si consumir drogas fuera un servicio de internet o de televisión por cable, y cuya comercialización estuviera alcanzada por la ley de defensa del consumidor n° 24.240, que utiliza el mismo vocablo “usuarios” para sus beneficiarios. Por otra parte, si la gran mayoría de los consumidores fueran ocasionales, no podría haberse registrado el explosivo aumento del consumo de drogas en nuestro país, en los últimos cinco años. Sin embargo, quisiera detenerme un poco en desarticular la afirmación de que hay muy pocos drogodependientes, puesto que la gran mayoría de los consumidores mantendrían el control de sus actos y, por ende, podrían llevar una convivencia social común y corriente.
Quienes se dedican a la recuperación de adictos –y, por tanto, conocen el tema del cual hablan-, sostienen exactamente lo contrario. “los consumidores de éxtasis o de otras drogas comienzan a hacerlo, generalmente, en el fin de semana, uniendo con la pastilla todo lo que es bello y divertido y fijando su ánimo en panoramas y horizontes con múltiples prestaciones. Esto convierte en gris y aburrido lo cotidiano con respecto a los ‘colores’ y a la plenitud del fin de semana… Así se hace cada vez más difícil gestionar lo cotidiano; todo pierde interés al pensar en el baile del fin de semana. Sucesivamente escapan al control el trabajo, el estudio, la responsabilidad en general. Cada vez se está más encerrado en uno mismo, terminando por tomar la droga otras veces, y entrando así en la dependencia psicológica y física” .
Es fácilmente constatable que pocas personas pueden fumar tabaco moderadamente –unos pocos cigarrillos diarios-. Y todos los trabajos científicos concuerdan en decir, que las drogas crean una dependencia más potente que el tabaco. Fuera de las excepciones que confirman la regla, el consumidor ocasional de estupefacientes, es sólo el primer paso hacia la dependencia; salvo que corte de raíz dicho consumo.
5.c. Argibay y la “prueba del diablo”: En su voto sostuvo que “… debe decirse que el significado de ‘tener’ droga no incluye el haberla comprado. Si la exteriorización de la conducta reprochable consistió en ser parte de la cadena de tráfico como comprador, entonces debería haberse probado dicho extremo” (considerando 11, b). Ahora bien, de la relación de causa surge que las 5 personas que la Corte absuelve en “Arriola”, fueron detenidas en diversos procedimientos, al salir del inmueble donde se vendían estupefacientes, al encontrárseles pequeñas cantidades de droga en los bolsillos de sus pantalones (considerando 4 del voto impersonal hecho suyo por Argibay, el que debe completarse con el considerando 1, donde se individualiza el domicilio de venta de las drogas).
¿Habrá que explicarle a Argibay que los narcotraficantes no extienden recibos ni tickets oficiales, cuando venden droga al menudeo?, ¿sabrá ella que los traficantes de drogas no están inscriptos en la AFIP?, ¿ignorará que los vendedores de estupefacientes cobran primero, y luego entregan la “mercadería”?, ¿conocerá Argibay que en los puntos de venta de drogas, éstas se venden y no se regalan?. Ahora bien, si la Policía identificó una casa como posible punto de venta de drogas; atrapa con drogas a quienes salen de allí; y luego, al allanar el domicilio se encuentra con una cantidad apreciable de estupefacientes; ¿qué otra prueba hace falta, para acreditar que los encartados compraron allí, la droga que les fuera secuestrada?; ¿pretenderá la instalación de cámaras ocultas, en el domicilio donde se comercializan los estupefacientes?...
5.c.1. Ahora bien por hipótesis, supongamos que los encartados no compraron la droga. Los cigarrillos de marihuana como los encontrados a los procesados, no se encuentran en la naturaleza. Además, tampoco se regalan, dado que es un hecho evidente que su comercialización, es uno de los negocios mafiosos más lucrativos. Por lo tanto, si como sostiene Argibay, los procesados no habían comprado los estupefacientes, entonces la única alternativa que queda, es que ellos sean productores, fabricantes, extractores, preparadores, sembradores o cultivadores de las drogas que les fueron secuestradas de sus bolsillos; y, en tal caso les corresponde una pena de 4 a 15 años de reclusión o prisión, siempre de cumplimiento efectivo, con más multa (art. 5, incs. a y b, de la ley 23.737), y no la absolución. Ergo, en cualquier caso, si Argibay sostuvo enfáticamente que no ha sido probado que los encartados hubieran “comprado” los estupefacientes, jamás podría haberlos absuelto.
Que el lector saque sus propias conclusiones sobre estos tres tópicos tangenciales.
6. Conclusiones: Conforme todo lo dicho y demostrado, el fallo de marras es nulo –y no simplemente malo, infundado o injusto-. Dada la inusitada gravedad institucional que el mismo ha provocado, quienes ejercemos la profesión de abogados hemos sido retados a ensayar una respuesta republicana al mismo.
Al comienzo de este estudio, manifesté que no es posible un aumento exponencial del consumo y tráfico de drogas, como el sucedido en la Argentina en los últimos años, si no es con la complicidad de vastos sectores del Poder Ejecutivo y del Judicial. El decisorio en crisis me exime de mayores comentarios con relación a este último aspecto.
Revistiendo el thema decidendum tanta gravedad, la Corte Suprema en pleno debe ser sometida al proceso de remoción de la misma, mediante acusación de la Cámara de Diputados (arts. 53, 59 y 60 C.N.). Tratándose de un juicio político, deberá discernirse con prudencia el momento oportuno para incoarlo; obviamente después del recambio de legisladores nacionales.
Asimismo, los firmantes deberán ser juzgados por prevaricato, puesto que el art. 269 del C. Penal, reprime “con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsos”. La resolución contra legem es patente, y su fundamentación aparente en hechos falsos, ha sido demostrada en este trabajo. Las omisiones y tergiversaciones de la realidad exteriorizan el componente subjetivo de dicho tipo penal.
Finalmente, la futura nueva composición de la Corte Federal, tendría que modificar la jurisprudencia sentada en este fallido fallo; porque los círculos, no son cuadrados.
