INFORME
SOBRE EL PROYECTO DE ACUERDO CON LOS HOLDOUTS
Por
Héctor GIULIANO
(8.3.2016).
Es continuación del trabajo sobre observaciones
y comentarios acerca del PL de arreglo con los holdouts y abarca los artículos 10
al 17 inclusive del proyecto.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 10.
El artículo 10 del PL dice lo siguiente:
Artículo 10. Exímese a las operaciones comprendidas en
la presente ley del pago de todos los impuestos, tasas y contribuciones
nacionales existentes y a crearse en el futuro, y de las restricciones
cambiarias que puedan aplicarse a las operaciones contempladas en la presente
ley.
Declárase que los instrumentos, medios y operaciones
concertados o a concertarse en virtud de lo dispuesto en la presente ley y en
sus normas reglamentarias y complementarias, constituyen Instrumentos Federales
de Gobierno inmunes a las potestades tributarias de los gobiernos locales.
Aunque el trato privilegiado de las
obligaciones financieras inherentes a la Deuda Pública es una tradición que
difiere del trato gubernamental en la gran mayoría de las operaciones
económicas y/o comerciales del Estado, en este caso las garantías parecen
excederse de lo normal.
Es lo que ocurre con la eximición de todo tipo de gravámenes actuales y
también futuros o la garantía de no aplicar restricciones cambiarias que – si
se implantaran en algún momento – se supone que debieran responder a
condiciones de emergencia que convalidarían situaciones de hecho o fuerza
mayor.
Pero el segundo párrafo del artículo avanza todavía más en este sentido y
con características y alcances no muy claros, dado que se declara aquí que
todos los instrumentos (léase obligaciones de deuda), medios (que no se
entiende a qué se refiere exactamente) y operaciones, concertados o a
concertarse (esto es, acciones a futuro), quedan fuera de las potestades
provinciales y/o municipales.
Puede interpretarse que el sentido de esta disposición del PL es garantizar
la inhibición de los estados subnacionales en relación a este acuerdo, pero
ello conllevaría un avance del Estado Central que puede entrar en conflicto con
las potestades de los Estados Federales.
En todo caso, habría que saber - por parte del Ejecutivo - a qué responde
la inclusión de este párrafo.
Deviene necesario estudiar debidamente el contenido de este artículo desde
el punto de vista jurídico y conocer la opinión de la Asesoría Legal del MECON
al respecto así como de la Procuración del Tesoro.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 11.
El artículo 11 del PL dice así:
Artículo 11. Exceptúase a las operaciones comprendidas
en la presente ley de lo dispuesto en los Artículos 7 y 10 de la ley N° 23.928
y sus modificaciones, y de lo establecido en el Artículo 765 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
El artículo 7 de la Ley 23.928 de Convertibilidad – que fue sucesivamente
modificado por diversas normas – es el que prohíbe toda forma de indexación
monetaria. Esto es, que esta disposición del proyecto se hace para permitir las
indexaciones en lo relativo al pre-acuerdo del Ejecutivo.
El artículo 10 de la misma ley – que también tuvo modificaciones – es el
que, en línea con el 7, deroga todas las normas legales o reglamentarias
anteriores que regían hasta Abril de 1991 y que autorizaban formas de
indexación, incluyendo las decisiones judiciales; con lo que se refuerza el
levantamiento de la prohibición de indexar sobre las operaciones alcanzadas por
el acuerdo con los holdouts.
El artículo 765 del nuevo Código Civil y Comercial - Ley 26.994 – es
justamente el que se refiere al tema de las obligaciones de pago en moneda
extranjera y es motivo de una fuerte controversia interna en al Argentina.
El artículo citado reza así:
Articulo 765. Concepto. La obligación es de
dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por
el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda
de curso legal.
No es casual que el proyecto busque así obviar este problema para
garantizar el reconocimiento de indexaciones de deudas – que está prohibido en
la Argentina – en privilegio a los acreedores extranjeros.
Como en el caso del artículo anterior, sería necesario y conveniente
conocer los dictámenes de la Asesoría Legal del MECON y de la Procuración del
Tesoro a este respecto.
Además, dado el contenido del artículo y sus eventuales alcances, deviene
necesario que el MECON informe lo más claramente posible al Congreso sobre
cuáles son las obligaciones que forman parte del acuerdo firmado que están o
pueden estar sujetas a estos mecanismos de indexación – mecanismos aprobados
por excepción para los holdouts – y a cuánto ascienden o pudieran ascender los
importes correspondientes.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 12.
El artículo 12 del PL dice lo siguiente:
Artículo 12. La Autoridad de Aplicación dentro del
plazo de SESENTA (60) días contados a partir del cumplimiento de la condición
del Artículo 5 de la presente ley, adoptará todas las medidas necesarias
tendientes a normalizar el servicio de los títulos públicos emitidos en el
marco de la reestructuración de la deuda pública dispuesta por los Decretos
Nros. 1.735 de fecha 9 de diciembre de 2004 y 563 de fecha 26 de abril de 2010
(en adelante, los "Titulas Públicos Reestructurados"), incluyendo:
i) la regularización de la situación de The Bank of
New York Mellan (es Mellon) como agente fiduciario en el marco del Convenio de Fideicomiso de
fecha 2 de junio de 2005, modificado el 30 de abril de 2010 (el "Convenio
de Fideicomiso");
ii) de ser necesario, la contratación de otra
institución que cumpla con las funciones de agente fiduciario conforme lo
establecido en el Convenio de Fideicomiso; y
iii) la emisión de las instrucciones necesarias para
que se disponga la transferencia de los fondos depositados en la cuenta
"Fondo Ley W 26.984 Pago Soberano de Deuda Reestructurada" de NACiÓN
FIDEICOMISOS SOCIEDAD ANÓNIMA en el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA a
las cuentas que correspondan de The Bank of New York Mellan, o de la entidad
que lo reemplace en carácter de agente fiduciario bajo el Convenio de
Fideicomiso, en el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA a fin de aplicarlos
al pago de dichos títulos. Hasta tanto se normalice la situación contractual
con The Bank of New York Mellan como agente fiduciario bajo el Convenio de
Fideicomiso, la Autoridad de Aplicación podrá transferir los fondos
correspondientes a los futuros vencimientos de los Títulos Públicos Reestructurados
a NACiÓN FIDEICOMISOS SOCIEDAD ANÓNIMA, entidad a la que por este acto se
designa como agente de pago transitorio para su posterior transferencia al
agente fiduciario bajo el Convenio de Fideicomiso, sin que lo dispuesto en el
presente artículo implique modificación alguna a dicho Convenio de Fideicomiso.
El artículo 5 del PL – ya comentado en el curso del presente trabajo – es
el que vincula el levantamiento de las medidas cautelares del juez Griesa al
pago a los acreedores; y lo hace en función del complejo mecanismo de
disposiciones de los artículos 3 y 4 (particularmente este último, que es de
difícil interpretación y no cuenta con ninguna explicación o ejemplo de
aplicación de sus disposiciones).
Tampoco se cuenta con las órdenes
indicativas ni con el fallo del juez y sus resoluciones conexas – ni sus
respectivas traducciones al castellano – como para poder conocer e inferir el
alcance de estas decisiones y su incidencia en función de este artículo 12 del
PL (acápite i).
Igualmente, tampoco está claro cómo está previsto el cronograma a seguir
por el MECON – en línea con lo ya observado anteriormente sobre este punto –
para poder entender desde qué fecha regiría el plazo de los 60 días y cuáles
son los pasos concretos que tiene que dar la Autoridad de Aplicación para ello.
Falta toda información acerca de la situación hoy existente entre la
Argentina con el agente de pago BoNY – Bank of New York Mellon – y cuál o
cuáles las acciones que están en juego para resolver la cuestión, después de su
desafectación por la Ley 26.984.
No se conoce – por vía gubernamental – cuál es el complejo cuadro de
situación de este problema a la fecha y no se sabe si el gobierno deberá pagar
por todo esto y a qué montos estimativos ascenderían dichos pagos.
Esto es, no se sabe nada acerca del sub-capítulo BoNY dentro de la cuestión
de los Holdouts, tema sobre el que el gobierno debe informar pormenorizadamente
al Congreso a los fines de comprender qué significa la regularización a que alude el articulo.
Adicionalmente, para el caso de la variante del acápite ii) – contratación
de otro banco agente – se requiere saber qué tipo de alternativas están en
danza y el interrogante de por qué no se designa directamente, en ese caso, al
Banco Nación (BNA), que hasta ahora viene actuando a través de Nación
Fideicomisos SA.
El tercer acápite (iii) mantiene la designación de esta entidad oficial
nacional pero con carácter provisorio.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 13.
Este artículo dice:
Artículo 13. Designase al MINISTERIO DE HACIENDA Y
FINANZAS PÚBLICAS como Autoridad de Aplicación de la presente ley, pudiendo
dictar las normas aclaratorias y complementarias que fueran necesarias para
instrumentar el cumplimiento de la presente norma. Asimismo, podrá delegar en
las autoridades que ésta designe las facultades conferidas por la presente ley.
Este tipo de delegaciones administrativas es tradicional en materia de
leyes del Congreso que implican detalles operativos de implementación.
Pero, habida cuenta de las amplísimas y cuestionables delegaciones al MECON
ya conferidas por el artículo 9 del PL resulta indispensable acotar el alcance
de las normas a dictar por la Autoridad de Aplicación.
Y la única forma transparente de hacerlo es fijando taxativamente qué
facultades delegadas puede usar el MECON y qué le está vedado o restringido
hacer en este punto.
Esto garantizaría que las normas de categoría inferior – como decretos y
resoluciones – no terminen alterando o distorsionado el sentido y la letra de
las disposiciones que se fijan por ley.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 14.
Este artículo del PL dice lo siguiente:
Artículo 14. Facúltase a la JEFATURA DE GABINETE DE
MINISTROS a efectuar las adecuaciones presupuestarias que resulten pertinentes para
dar cumplimiento a las disposiciones de la presente ley.
Si bien esta norma es usual en materia presupuestaria, su aplicación
genérica – sin indicación de importes – no cumple con la lógica ni la normativa
presupuestaria al respecto porque no puede delegarse al Jefe de Gabinete que
decida unilateralmente sobre partidas presupuestarias cuyos montos – parciales
y totales – se desconocen.
Con el agregado que todas las erogaciones previstas tienen que tener su
correspondiente contrapartida en ingreso de recursos.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 15.
Este artículo dice así:
Artículo 15. Los pagos previstos en la presente ley
serán atendidos con cargo a la imputación presupuestaria "Gastos y
Comisiones de la Deuda Pública" correspondiente a la Jurisdicción 90.
Lo mismo que en el caso anterior, no pueden autorizarse afectaciones a las
partidas del Presupuesto sin conocer los importes respectivos ni la fuente de
fondos de los mismos.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 16.
Este último artículo dice lo siguiente:
Artículo 16. La presente ley es de orden público y
entrará en vigencia a partir del día 1 de abril de 2016.
No está claro el por qué de la declaración de esta ley como de Orden
Público.
Por definición, el Orden Público es el conjunto de principios y valores que
se estiman fundamentales en un orden jurídico nacional y que impiden la
aplicación, en otro caso obligada, de la ley extranjera.
Complementariamente, es el conjunto de principios informadores del orden
social que constituyen un límite a la libertad de los pactos.
El
Poder Ejecutivo ha firmado un pre-acuerdo muy discutible con los holdouts, no
ha suministrado hasta el momento los debidos antecedentes ni detalles de estos
acuerdos que permitan tener idea concreta de los montos reales y totales en
juego, pretende delegar amplísimas e inaceptables facultades a la Autoridad de
Aplicación, manda al Congreso un PL que carece de cifras informativas básicas
sobre los montos que están en juego y apura con la máxima urgencia la
aprobación de su propuesta sin dar tiempo al debido y necesario estudio y
discusión parlamentaria. Y además propone que esta ley sea declarada de Orden
Público.
El
Ejecutivo está obligado a fundamentar muy
precisamente el motivo de esta declaración de orden público de la ley, que
convertiría así en un cheque en blanco para
que el Ejecutivo haga lo que quiera y que, como agravante, esas facultades
extraordinarias y discrecionales tengan el carácter inamovible de ser
consideradas de orden público.
El ARTÍCULO 17 es de forma.
Hasta aquí las observaciones y comentarios a los artículos 10 al 17
inclusive, que completan el análisis de la parte dispositiva del PL sobre
acuerdo con los holdouts remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso.
