Por Héctor GIULIANO
(11.9.2015).
En el marco de su
tradicional política de presentar las derrotas y claudicaciones como supuestas
victorias o “éxitos de negociación” el gobierno Kirchner acaba de anunciar y
congratularse por la votación afirmativa del proyecto de Convención
Multilateral sobre Reestructuraciones de Deuda Soberana producida el 14.9 en la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (AG ONU).
Se trata de una vieja
aspiración del Fondo Monetario Internacional (FMI) y de la banca internacional
para institucionalizar la internacionalización de los defaults de países que –
como la Argentina – se encuentran metidos en la trampa de deuda pública
impagable, que deriva inexorablemente en la permanente refinanciación de las
obligaciones a su vencimiento, o modelo de Deuda Perpetua.
Para estos problemas
de refinanciación forzosa – que son constantes y se presentan tradicionalmente
en los países deudores según ciclos promedio de 3 a 5 años, según los casos –
el Sistema Financiero Internacional (SFI) viene pugnando hace tiempo en lograr
una estandarización de los procesos de reestructuración o reciclado de deudas
en función de algunos ejes comunes a ser aceptados por todos los países del
mundo:
a) Sustracción
del tema de las reestructuraciones a las competencias jurídicas nacionales
creando un proceso transnacional de tipo institucional en manos del cual deban
ponerse los Estados deudores cuando entren en cesación de pagos o en riesgo de
estarlo.
b) Creación
– en línea con el punto anterior – de una instancia y/o mecanismo de arbitraje
e intervención igualmente internacional ante el cual los países deudores no
puedan negarse a comparecer y aceptar sus conclusiones debido a que los
problemas de default pasan así a regirse por el Derecho Internacional Público
(dado el marco de una Convención Multilateral al efecto) y ya no por las
relaciones Estado-Acreedores Privados; lo que aumenta así las garantías legales
a estos últimos.
c) Preparar
los mecanismos de “asistencia financiera” o “salvataje a los acreedores” en los
casos de default comprometiendo de antemano el procedimiento a seguir para
llegar a rápidos y seguros “acuerdos entre las partes” bajo supervisión
financiera internacional.
En síntesis, tipificar
y ordenar el manejo globalizado de los problemas derivados del sistema de deuda
perpetua existente en la mayoría de los países del mundo en función de los
intereses del SFI.
Éste era el sentido
final de la propuesta del FMI del 2002 – según el trabajo propuesto por la
entonces subdirectora del organismo, Anne Krueger – y que por eso fuera
rechazado por la mayoría de los países en ese entonces.
Ahora, pasado algo
más de diez años, se necesitaba reformular de modo “más presentable” dicha
propuesta y que la moción no fuese elevada por algún organismo o Estado
comprometido por conflicto de intereses sino que la tarea la hiciese algún
gobierno del Tercer Mundo, con preferencia lo suficientemente estrangulado
desde el punto de vista financiero como para asumir el servilismo de la
iniciativa.
Fue así que la
administración CFK propuso en la AG ONU 2014 – a través del Grupo de los 77 más
China – el tratamiento de un proyecto de Convención Multilateral para regular
las reestructuraciones de deudas soberanas que días pasados, en la nueva
asamblea anual, tuvo aprobación bajo forma de resolución sobre recomendaciones
del marco jurídico en la materia.
EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
APROBADO.
Como es usual en
estos casos, lo que dice la resolución aprobada – cuyo texto oficial y completo
todavía no se conoce – parece que no coincide mucho con las interpretaciones
que el gobierno Kirchner y gran parte del establishment pretenden hacer de su
contenido.
La resolución es, en
realidad, un documento preliminar que sólo fija los llamados Principios Básicos
recomendados para los casos de Reestructuración de Deudas Soberanas, que son 9:
- “Un
Estado soberano tiene derecho, en el ejercicio de su facultad
discrecional, a elaborar sus políticas macroeconómicas, incluida la
reestructuración de su deuda soberana, derecho que no debe verse frustrado
ni obstaculizado por medidas abusivas. La reestructuración debe hacerse
como último recurso, preservando desde el inicio los derechos de los
acreedores.”
Como
surge de la lectura de este punto – dejando de lado la obviedad del derecho
formal de los Estados “a elaborar sus políticas macroeconómicas” y la
contradicción de firmar al mismo tiempo una convención internacional que lo
condiciona al respecto - queda en claro
que se restringen las acciones consideradas frustrantes u obstaculizadoras para
llegar a los acuerdos de reestructuración y que se preservan taxativamente “los
derechos de los acreedores”.
- “El
principio de que el deudor soberano y todos sus acreedores deben actuar de
buena fe implica su participación en negociaciones constructivas de
reestructuración de la deuda soberana y en otras etapas del proceso con el
propósito de restablecer la sostenibilidad de la deuda y el servicio de la
deuda de manera rápida y duradera y de obtener el apoyo de una masa
crítica de acreedores mediante un diálogo constructivo acerca de las
condiciones de la reestructuración.”
Notablemente,
el texto de este artículo en cuanto a sus referencias a la buena fe,
la participación en negociaciones
y la rapidez de las mismas bajo diálogo de las partes es ambivalente para la
Argentina dado que éstos son justamente parte de los argumentos de los “fondos
buitre” (FB) contra la posición del gobierno CFK en la mediación derivada del
desacato ante el fallo Griesa.
- “El
principio de la transparencia debe promoverse para aumentar la rendición
de cuentas de los interesados, lo que puede lograrse compartiendo
oportunamente tanto datos como procesos relacionados con la renegociación
de la deuda soberana.”
Este
punto es peligroso para la posición de nuestro país puesto que es también uno
de los cuestionamientos que padece frente a la cuestión de los FB, donde se le
reclama a la Argentina suministrar información sobre los activos en el exterior
y otros datos sobre “la rendición de cuentas de los interesados”, cuando el
único que termina obligado a informar y/o rendir cuentas es el Estado deudor.
- “El
principio de la imparcialidad exige que todas las instituciones y agentes
involucrados en las reestructuraciones de la deuda soberana, incluso a
nivel regional, de conformidad con sus mandatos respectivos, sean
independientes y se abstengan de ejercer toda influencia indebida en el
proceso y en otros interesados o de realizar actos que generen conflictos
de interés o corrupción o ambos.”
Este
punto – más que el anterior – parece estar directamente dirigido a preservar el
aislamiento del Estado deudor frente a sus acreedores y es también lo
suficientemente ambiguo para el caso argentino (por ejemplo, eventuales apoyos
ibero-americanos) y bajo un impreciso “principio de imparcialidad” (?) .
- “El
principio del trato equitativo impone a los Estados la obligación de
abstenerse de discriminar arbitrariamente a los acreedores, a menos que la
diferencia de trato esté justificada conforme a derecho, sea razonable y
se corresponda con las características del crédito, garantice la igualdad
entre los acreedores y sea examinada por todos los acreedores. Los
acreedores tienen derecho a recibir el mismo trato en proporción con su
crédito y con las características de este. Ningún acreedor o grupo de
acreedores debe ser excluido a priori del proceso de reestructuración de
la deuda soberana.”
Este
punto es el que parece, prima facie, más favorable al planteo del gobierno
Kirchner en relación a la cuestión de los holdouts, pero no zanjaría el
problema de la interpretación del principio de pari passu que – tal como está
planteado en el fallo Griesa y las posteriores resoluciones del juez – se lo
aplica al revés: entendiendo que nuestro país discrimina contra los FB.
Lo
único potencialmente positivo que tendría este punto 5 es que se acercaría así
a la aplicación del criterio lógico de los concursos y quiebras en los que la
decisión de la mayoría obliga a la minoría, de modo que quedaría desarticulada
la acción de los FB; pero la contracara es que restaría capacidad de maniobra
al país frente a las exigencias y los tiempos de los acreedores.
- “El
principio de la inmunidad soberana de jurisdicción y ejecución en materia
de reestructuración de la deuda soberana es un derecho de los Estados ante
los tribunales internos extranjeros, y las excepciones deberán
interpretarse de manera restrictiva.”
Probablemente,
este punto es el que más se acerca a la postura argentina ya que ratifica el
principio de inmunidad soberana, aunque hoy nadie lo pone en duda, ni siquiera
el juez Griesa.
La
resolución no entra, en cambio, en el espinoso problema del deslinde de los
activos financieros del Estado que sean considerados como afectados no ya al
uso diplomático o militar – clásico de la inmunidad soberana – sino a las
denominadas obligaciones de tipo comercial o acciones privadas del Estado (iure gestionis, en oposición a iure imperii), cuyo paradigma lo
constituye la emisión de bonos.
- “El
principio de la legitimidad implica que al establecer instituciones y
realizar operaciones relacionadas con la reestructuración de la deuda
soberana se deben respetar, en todos los niveles, los requisitos de
inclusión y el estado de derecho. Los términos y condiciones de los
contratos originales seguirán siendo válidos
hasta que sean modificados mediante un acuerdo de reestructuración.”
Frente
a la amplitud y vaguedad de los términos del primer párrafo (caso “requisitos
de inclusión” y “estado de derecho”) contrasta el tenor del último párrafo, que ratifica la
continuidad de “términos y condiciones de los contratos originales” y su
validez hasta que no sean modificados por un nuevo acuerdo formal.
Estas
disposiciones, en principio, garantizarían a los acreedores la vigencia de sus
derechos de cobro por encima de las situaciones de default hasta tanto el país
deudor no llegue a una nueva reestructuración de deuda, cosa que no difiere
sustancialmente con lo que hoy los FB están usufructuando en función del fallo
Griesa: la validez y vigencia de sus títulos hasta tanto no se llegue a un
acuerdo formal con el gobierno argentino.
- “El
principio de la sostenibilidad significa que las reestructuraciones de la
deuda soberana deben realizarse de manera oportuna y eficiente y crear una
situación de endeudamiento estable en el Estado deudor, preservando desde
el inicio los derechos de los acreedores y a la vez promoviendo el
crecimiento económico sostenido e inclusivo y el desarrollo sostenible,
minimizando los costos económicos y sociales, garantizando la estabilidad del
sistema financiero internacional y respetando los derechos humanos.”
La
redacción de este punto parece mezclar argumentos disimiles ya que:
-
por un lado, se afirma la sostenibilidad de las reestructuraciones de deuda
frente a una práctica que no toma en cuenta la capacidad de pago demostrable
sino que – por el contrario y como definición – no se cumple dada la política
institucional y generalizada de tomar deuda sobre la idea de refinanciación
perpetua; idea que está implícita en este punto cuando se habla de “crear una
situación de endeudamiento estable en el Estado deudor, preservando desde el
inicio los derechos de los acreedores ...”. Y
-
por otro lado, queda en claro el objetivo de garantizar “la estabilidad del
sistema financiero internacional” cuando precisamente el sistema de la Deuda es
el principal factor desestabilizante de este sistema financiero internacional.
Pocas
veces la fraseología de los principios parece contradecir tan groseramente los
supuestos intereses nacionales buscados como en este caso.
- “La
reestructuración por mayoría implica que los acuerdos de reestructuración
de la deuda soberana que sean aprobados por una mayoría cualificada de los
acreedores de un Estado no se verán afectados, perjudicados u
obstaculizados de otro modo por otros Estados o por una minoría no
representativa de acreedores, que deben respetar las decisiones adoptadas
por la mayoría de los acreedores. Debe alentarse a los Estados a que
incluyan cláusulas de acción colectiva en sus emisiones de deuda soberana.”
Este
punto – quizás el más directo, concreto o explícito de los nueve enunciados –
no hace más que ratificar un criterio universalmente aceptado en los casos de
concurso de acreedores de tipo privado que es extendido así también al Estado,
sobre la base del modelo de la legislación norteamericana al respecto.
Por
otra parte, la inclusión de las Cláusulas de Acción Colectiva” (CAC) ya es
norma generalizada y de rigor en prácticamente todas las nuevas colocaciones de
deuda en el mundo. El problema reside en los bonos emitidos con anterioridad,
sin estas cláusulas, como es el caso de la Argentina frente a los holdouts.
En síntesis: de la
lectura de estos principios aprobados por la resolución de la AG ONU sobre
reestructuración de deudas soberanas no surgen elementos de respaldo directamente
aplicables al caso de la Argentina (que es el país que se jacta de haber
promovido el proyecto) y, en cambio, se abren serios interrogantes sobre sus
reales ventajas para el país, sobre los riesgos de futura indefensión en varios
aspectos clave, algunos de los cuales han sido citados en el presente trabajo
pero otros están todavía pendientes de un análisis a menor nivel de detalle
cuando se disponga del texto completo de la resolución aprobada y cuando se
tengan antecedentes acerca del grupo de trabajo de la UNCTAD – la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollado - que lo habría elaborado.
Sin perjuicio de
volver en algún otro momento sobre este tema específico cabe, sin embargo,
dejar planteados varios problemas prácticos que le quedan a nuestro país frente
a su crisis financiera estructural de Deuda Pública y que esta resolución no
resuelve:
- Los
tiempos y la forma de instrumentación del mecanismo bajo cuyos principios
se plantea esta convención para el
tratamiento internacional de las crisis y reestructuraciones de deudas
soberanas todavía son inciertos, la resolución no es vinculante y lo único
que queda perfectamente claro es que esta cuestión se sustrae así al
ámbito de las leyes y los tribunales locales de los países deudores, que
no se contempla el problema de la legitimidad o no de las acreencias y que
la aplicabilidad de las futuras normas queda fuertemente restringida
debido a que los países bajo cuya jurisdicción están las principales
plazas de colocación de deuda externa han votado en contra de la
resolución de la AG ONU (caso de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania y
Japón). Y pese a que el resultado de la votación fue ampliamente favorable
(136 votos) hubo 41 abstenciones.
- La
aprobación de la resolución (que no hace ninguna referencia directa a los
Fondos de Cobertura o Hedge Funds identificados como FB) no cambia la
situación legal de la Argentina frente a los juicios de los holdouts en
Nueva York y otras jurisdicciones del mundo porque se trata de demandas
y/o fallos judiciales ya comenzados con anterioridad (es decir, sin
alternativa de efectos
retroactivos) y en particular no son aplicables en países como los Estados
Unido, que han votado precisamente en contra del proyecto.
- El
documento sobre Principios Básicos de Reestructuración de Deudas Soberanas
no es necesario ni conveniente para los intereses nacionales frente a la
nueva crisis de Deuda que vive hoy la Argentina después del fracaso
del Megacanje Kirchner-Lavagna de
2005-2010 y las dificultades de implementar la Hoja de Ruta Boudou, lo que
llevaría temprano o tarde a una nueva reestructuración de deuda (cuyos
lineamientos con esta resolución podrían estarse preparando).
El gobierno Kirchner,
en las postrimerías de su gestión, sobrevive financiera y políticamente
colocando deuda: es el precio que paga para contener que la actual crisis de
Deuda no le estalle antes de Diciembre y pueda, por consiguiente, traspasarle
el problema a la nueva administración electa, para que sea ésta – preferentemente con los “neoliberales” a la cabeza – la que
tenga que instrumentar la capitulación formal frente a los acreedores a través
de una nueva reestructuración, que su administración deja funcional y
prácticamente preparada, y del que la convención multilateral que servilmente
auspiciara en la ONU sería el nuevo modelo de re-endeudamiento buscado dentro
del sistema financiero internacional.-
